ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/10/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. - (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" - Авілова К.Є. -адвокат (свідоцтво ПТ №2458, ордер ПТ№113072, договір про надання юридичних послуг від 01.09.2019),
відповідача - Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Павленко О.В. - представник за довіреністю від 17.12.2018,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Експотрейд компані" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ"
на рішення господарського суду Львівської області від 17.04.2019 (суддя Іванчук С.В.)
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 (головуючий суддя: Бойко С.М., судді: Матущак О.І., Якімець Г.Г.)
у справі № 914/10/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "РОТОРМАШ" (далі - Фірма)
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Експотрейд компані" (далі - Товариство),
про визнання недійсним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Фірма звернулася до господарського суду Львівської області з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмета позовних вимог) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017 № 44 р/к у справі № 2-01-15/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Фірма обґрунтовує підстави позову тим, що Рішення АМК ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення Відділення про схожість в зовнішньому оформленні, структурі, змісті тендерних пропозицій, які не дають можливості встановити наявність чи відсутність погодженої поведінки учасників тендеру, тому вказане рішення, на думку позивача, є протиправним та підлягає визнанню недійсним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Справа розглядалась судами неодноразово.
За результатом нового розгляду справи рішенням господарського суду Львівської області від 17.04.2019 зі справи № 914/10/18, яке залишено без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 у справі № 914/10/18, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Водночас суди попередніх інстанцій зазначили про те, що Рішення АМК стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є позивачем у даній справі - Товариства, у той час як у позовній заяві Фірма просить суд визнати недійсним Рішення АМК в цілому, тому у задоволенні позову Фірми про визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується названого Товариства відмовлено з тих підстав, що у відповідних частинах вказане рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів та не порушує прав позивача у даній справі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Фірма звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення господарського суду Львівської області від 17.04.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 зі справи № 914/10/18, в якій просить суд скасувати вищевказані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги Фірма посилається на те, що судами попередніх судових інстанцій у розгляді справи встановлені обставини та зроблені висновки, які не відповідають та суперечать матеріалам справи.
Судами безпідставно залишено поза увагою доводи Фірми стосовно відсутності в її діях та діях Товариства узгодженої поведінки під час участі в конкурсних торгах.
Судами безпідставно не прийнято до уваги, що Фірма та Товариство не є пов`язаними особами, що призвело до помилкового висновку про наявність узгоджених дій.
Суди порушили норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, і, як наслідок, безпосередньо не дослідили всі зібрані у справі докази.
Також скаржник зазначає про те, що складання документації учасниками торгів щодо закупівлі "Код ДК016:2010-30.20.4, код ДК021:2015-34631000-9 "запасні частини до тепловозів М62" не свідчать про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції.
Доводи інших учасників справи
Відділення у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про законність та обґрунтованість судових актів попередніх інстанцій.
Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
- Рішенням АМК:
- дії Фірми та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Код ДК016:2010-30.20.4, код ДК021:2015-34631000-9 "запасні частини до тепловозів М62" визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачено пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів;
- за вчинене порушення на Фірму і Товариство накладені штрафи в розмірі 64 500 грн. на кожного.
Так, зокрема у рішенні АМК встановлено, що:
- регіональна філія "Львівська залізниця" приватного акціонерного товариства "Українська залізниця" у 2017 році провела відкриті торги на закупівлю "Код ДК016:2010 - 30.20.4, код. ДК021:2015 - 34631000-9 "запасні частини до тепловозів М62";
- відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-12-14-000550-с від 20.02.2017 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію Фірми з ціновою пропозицією 645 600 грн.;
- Відділенням перевірено документацію конкурсних торгів замовника, реєстри отриманих пропозицій, пропозиції конкурсних торгів Фірми та Товариства, протоколи засідань комітету з конкурсних торгів, звіт про результати проведених конкурсних торгів, договори, які були укладені в результаті акцепту пропозицій та інші документи на закупівлю: "Код ДК016:2010 - 30.20.4, код ДК021;2015-34631000-9 "запасні частини до тепловозів М62";
- за результатами аналізу документації конкурсних торгів виявлено обставини, які свідчать про узгодження поведінки учасників торгів під час участі в конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів;
- так, учасники торгів оформили декларації постачальника про відповідність зі схожим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків чи шаблонів цих декларацій. Термін дії декларацій закінчується в один і той самий день - 31.12.2017. Крім того, в декларації постачальника - Товариства про відповідність Товариством зазначено ідентифікаційний код ЄДРПОУ 37385017, який належить переможцю закупівлі Фірмі, а в пункті 5 "Постачальник" Товариство вказало адресу, яка відповідає місцезнаходженню Фірми - м. Харків, проспект Льва Ландау, 171 (колишня назва - вулиця П`ятдесятиріччя СРСР, 171);
- Товариство у тендерній документації надало копії довідок про рік виготовлення, гарантійний термін експлуатації та найменування виробника продукції, виробником якої є Фірма. Зазначені довідки учасники торгів оформили зі схожим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків чи шаблонів цих довідок;
- листом від 26.07.2017 № 49 Товариство надало інформацію щодо формування цінової політики та асортименту товару, який реалізує суб`єкт господарювання. Відповідно до наданої інформації Товариство не здійснює реалізацію товару, який є предметом закупівлі;
- для участі у конкурсних торгах на закупівлю учасники торгів підготували тендерні пропозиції з однаковою загальною вартістю 645 600,00грн.;
- учасники оформили довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (відповідно до вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі") з однаковим змістом та формою, хоча замовник не надавав жодних зразків та шаблонів цих довідок;
- між Фірмою та Товариством існують тісні господарські стосунки, які підтверджуються низкою укладених договорів: договір поставки від 25.01.2017 № 48, договір надання послуг по капітальному ремонту лінійного обладнання від 28.12.2016 № 54, договір надання послуг по капітальному ремонту обладнання від 01.03.2016 № 174. При цьому, відповідно до договору поставки від 25.01.2017 № 48 постачальником товару є Товариство, тобто на час проведення закупівлі Товариство не мало договору з Фірмою на поставку товару, який був предметом закупівлі;
- аналіз цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція Товариства формувалась з урахуванням цінової пропозиції Фірми, оскільки учасники запропонували абсолютно однакові ціни. При цьому, Фірма листом від 02.08.2017 № 356 повідомила про те, що одним з основних напрямів її діяльності є виготовлення запасних частин до рухомого складу і як завод - виробник приймає участь у закупівлях за цінами собівартості продукції, не орієнтуючись на ціни інших підприємств. Товариство листом від 26.07.2017 повідомило про те, що при формуванні цінової політики останнє спирається на ціни закупівлі, а також враховує конкретні умови поставки (FСА, СРТ, DАР і т.д.) та умови оплати (повна/часткова, попередня оплата, відстрочка платежу) товарів за відповідною угодою;
- однаковий ціновий діапазон вартості закупівлі, запропонований Фірмою та Товариством також свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін;
- Фірма та Товариство використовують одні й ті ж номери телефонів, зокрема, на довідках Фірми в лівому нижньому кутку зазначається телефон (057)-779-79-26, на документах Товариства також вказується телефон (057)-779-79-26;
- зазначені юридичні особи приймали участь у трьох інших закупівлях, переможцем яких визнавалася Фірма, що вказує на певну системність у діях учасників торгів;
- в Рішенні АМК зазначено, що на підставі аналізу дій учасників торгів - Фірми та Товариства встановлено однаковість (тотожність) пропозицій конкурсних торгів та нехарактерну для таких випадків схожість у структурі та текстовому змісті, використання однакових телефонів, тощо. Крім того, один з учасників торгів зазначив на декларації постачальника ідентифікаційний код конкурента у торгах та адресу учасника-конкурента. Учасники торгів надали тендерні пропозиції із зазначенням однакової загальної вартості товарів, які є предметом закупівлі;
- при встановленні порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів;
- сукупність вищенаведених обставин свідчить про те, що узгодження Фірмою та Товариством своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції;
- отже, дії Фірми та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Код ДК016:2010 - 30.20.4. код ДК021:2015 - 34631000-9 "запасні частини до тепловозів М62" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
Закон № 2210:
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;
абзац перший статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
частина четверта статті 6:
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;
абзаци другий та сьомий частини першої статті 48:
- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
стаття 51: