ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/14342/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. - (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаздоб" - Алдошина П.В., адвокат (дов. від 22.10.2018),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кравченко О.К., головн. спец. відділу (дов. від 08.07.2019),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаздоб"
на рішення господарського суду міста Києва від 13.05.2019 (суддя Блажівська О.Є.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 (головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Пономаренко Є.Ю.)
у справі № 910/14342/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаздоб" (далі - ТОВ "Укргаздоб")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Укргаздоб" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 23.08.2018 № 414-р у справі № 20-26.13/128-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача (пункти 4,5 резолютивної частини Рішення АМК).
Позовні вимоги мотивовані недоведеністю АМК підстав для встановлення попередньої узгодженості дій, що призвели до спотворення результатів аукціону.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 13.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 у справі № 910/14342/18, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовано відсутністю підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК в оскаржуваній його частині.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "Укргаздоб" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення господарського суду міста Києва від 13.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 у справі № 910/14342/18, в якій просить суд скасувати вищевказані судові акти та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Укргаздоб" посилається на те, що суди попередніх судових інстанцій у розгляді справи:
- дійшли помилкових висновків щодо наявності підстав для притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за обставин встановлення факту пов`язаності суб`єктів господарювання через третіх осіб (які не були учасниками аукціону) лише після проведення аукціону;
- дійшли безпідставного висновку про наявність антикорупційних узгоджених дій між суб`єктами господарювання за наявності угод про надання поворотної фінансової допомоги, укладених після проведення аукціону, які жодним чином не можуть спотворювати його результатів;
- проігнорували доводи позивача про наявність значного проміжку часу між проведенням аукціону та внесенням змін до складу засновників (учасників) юридичних осіб - вказаних господарюючих суб`єктів;
- проігнорували доводи скаржника про те, що спірне рішення АМК не містить жодних встановлених обставин про порушення антиконкурентного законодавства саме на стадії проведення аукціону, зокрема, узгодженого формування цінових пропозицій учасниками;
- не взяли до уваги доводи позивача про те, що АМК, досліджуючи обставини одночасної зміни засновників господарюючих суб`єктів, надання ними один одному поворотної фінансової допомоги, фактично вийшов за межі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (з огляду на досліджуваний період);
- проігнорували доводи позивача про те, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про обмін інформацією між її учасниками при підготовці конкурсної пропозиції; збіг в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів, в даному випадку, також не свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій;
- не дослідили належним чином вимоги Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.04.2011 № 594 (далі - Порядок № 594), положення якого не передбачають заборони особистого спілкування представників конкурентів між собою на особисті теми, не пов`язані з аукціоном, чим спростовуються висновки АМК та, відповідно, судів попередніх інстанцій про належність і допустимість в якості доказів письмових пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;
- залишили поза увагою висновки Суду Європейських Співтовариств, викладені у справі Woodpulp II про те, що самі по собі аналогічні дії конкурентів, а також певні контакти не доводять наявності узгодженості, як такої.
Крім того, скаржник зазначає про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, оскільки суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ТОВ "Укргаздоб" про відкладення розгляду апеляційної скарги.
Доводи інших учасників справи
АМК у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про законність та обґрунтованість судових актів попередніх інстанцій.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Так, згідно з Рішенням АМК, зокрема:
- визнано, що ТОВ "Компанія "Нафта і газ" і ТОВ "Нафтогазенергопром" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції (далі - Закон № 2210), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату І аукціону 2016 року, проведеного Державною службою геології та надр України 22.03.2016, з продажу спеціального дозволу на користування ділянками надр з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки газу сланцевих товщ Мурафинської площі, розташованої на території Богодухівського та Краснокутського районів Харківської області;
- розгляд справи стосовно ТОВ "Компанія "Нафта і газ" закрито;
- визнано, що ТОВ "Укргаздоб" та ТОВ "Нафтогазенергопром" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату 1 аукціону 2016 року, проведеного Державною службою геології та надр України 22.03.2016, з продажу спеціального дозволу на користування ділянками надр з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовища) Південно-Кисівської площі, розташованої в Коломацькому районі Харківської області;
- за вказані порушення на ТОВ "Нафтогазенергопром" накладено штрафи на загальну суму 80 666,00 грн.; на ТОВ "Укргаздоб" накладено штраф у розмірі 26 583, 00 грн.;
Приймаючи оскаржуване рішення АМК ґрунтувало свої висновки, зокрема, на таких обставинах:
- відповідачами у справі № 20-26.13/128-16 в розумінні статті 1 Закону № 2210 є суб`єкти господарювання: ТОВ "Компанія "Нафта і газ", ТОВ "Нафтогазенергопром" та ТОВ "Укргаздоб";
- наказом Держгеонагляда від 02.02.2016 № 24 затверджено перелік ділянок надр, зокрема, за Південно-Кисівською площею, спеціальні дозволи на користування якими планувалося виставити на аукціон;
- перелік ділянок надр, спеціальні дозволи на користування якими виставляються на аукціон, опубліковано організатором аукціону в газеті "Урядовий кур`єр" від 18.02.2016 № 32 та на власному веб-сайті;
- заяви про намір взяти участь в аукціоні з продажу спеціального дозволу на користування ділянками надр з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовища) Південно-Кисівської площі, розташованої в Коломацькому районі Харківської області надали: ТОВ "Укргаздоб", ТОВ "Нафтогазенергопром" та ТОВ "Ютекснафтогаз";
- заяву ТОВ "Ютекснафтогаз" на участь в аукціоні відхилено;
- у протоколі від 22.03.2016 № 7 проведення аукціону з продажу спеціального дозволу на користування надрами за ділянкою надр Південно-Кисівська площа, зокрема, зазначено, що перемогу на 9 кроці здобуло ТОВ "Укргаздоб" (3 555 500,00 грн.);
- за результатами аукціону з ТОВ "Укргаздоб" укладено договір від 22.03.2016 № 7/1-16 купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі, дослідно-промислової розробки, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовища) природного Південно-Кисівської площі;
- аналіз матеріалів аукціону засвідчив, що ТОВ "Укргаздоб" і ТОВ "Нафтогазенергопром" узгоджували між собою умови участі в зазначеному аукціоні;
- ТОВ "Укргаздоб" пов`язане з ТОВ "Укргеопошук" через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності товариств були їх засновниками;
- ТОВ "Нафтогазенергопром" пов`язане з ТОВ "Єдина нафтогазова компанія" через фізичну особу ОСОБА_3 ;
- ТОВ "Укргаздоб", ТОВ "Укргеопошук", ТОВ "Нафтогазенергопром", ТОВ "Єдина нафтогазова компанія" надавали один одному поворотну фінансову допомогу, що підтверджується листами акціонерного товариства "УкрСиббанк" від 18.08.2016 № 33-23/429 "БТ" та публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" від 29.09.2016 № 81-15-9/6883-БТ, надісланими на вимоги Комітету від 05.08.2016 № 20-26.13/02-8404 і від 14.09.2016 № 20- 29/01-9693, відповідно до змісту яких підтверджується рух коштів по рахунках суб`єктів господарювання;
- проте, фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі;
- враховуючи суть терміну "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваги над ними;
- водночас змагання не залишає місця таким обставинам як надання фінансової допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає;
- однак в аукціоні ця визначальна характеристика економічної конкуренції в діях відповідачів відсутня, що свідчить про їх узгоджену поведінку, в тому числі, під час участі в аукціоні;
- не була виконана умова стосовно самостійності (незалежно один від одного) формування учасниками своїх пропозицій на конкурс, оскільки ТОВ "Укргаздоб" і ТОВ "Нафтогазенергопром" пов`язані між собою, ведуть спільну господарську діяльність не в конкурентних умовах;
- ТОВ "Укргаздоб" та ТОВ "Нафтогазенергопром" одночасно внесли зміни до складу засновників (учасників) юридичної особи, а саме - 26.07.2016 (стосовно одних й тих самих фізичних осіб - засновників);
- суб`єктами господарювання не надано належного обґрунтування розрахунків вартості придбання дозволів, при цьому вони не отримували аукціонної документації до проведення аукціону, що, зокрема, свідчить про схожу поведінку під час підготовки до аукціону;
- схожість в оформленні документів суб`єктів господарювання (при тому, що форма таких документів відповідно до документації аукціону мала бути довільною), як-от:
заяв про намір взяти участь в аукціоні ТОВ "Укргаздоб" від 26.02.2016 № 01 і ТОВ "Нафтогазенергопром" від 01.03.2016 № 02/03-2016, які є однаковими за змістом та оформленням;
заяв на отримання рахунків на сплату. Натомість в іншого учасника аукціону - ТОВ "Ютекснафтогаз" заява відрізняється як за змістом, так і за оформленням;
довіреностей уповноважених представників суб`єктів господарювання в аукціоні, зокрема, ТОВ "Нафтогазенергопром" від 29.02.2016 №№ 3, 4 і ТОВ "Укргаздоб" від 26.02.2016 №№ 1, 2. Разом з тим, згідно з чинним законодавством не встановлено вимог до форми та змісту зазначених довіреностей;
описів документів, наданих відповідачами - суб`єктами господарювання;
протоколів загальних зборів учасників, зокрема, протоколу ТОВ "Укргаздоб" від 26.02.2016 № 1, протоколу ТОВ "Нафтогазенергопром" від 29.02.2016 № 3;
наказів на призначення директора, зокрема, наказу ТОВ "Укргаздоб" від 10.02.2016 № 1, наказу ТОВ "Нафтогазенергопром" від 25.02.2016 № 1. Разом з цим, у вказаних документах після дати документа суб`єктами господарювання зазначено велику літеру "Р", -
що в сукупності свідчить про обмін інформацією між суб`єктами господарювання та їх спільну підготовку до участі в аукціоні;
- при дотримання принципу конкурентної боротьби між учасниками аукціону інформація, подана в пакеті аукціонної документації ТОВ "Укргаздоб" та ТОВ "Нафтогазенергопром" мала б відрізнятися одна від одної, у тому числі, й за зовнішнім оформленням, не містити спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі, якщо учасники аукціону готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до їх підготовки;
- представники суб`єктів господарювання у день проведення аукціону, будучи конкурентами, спілкувалися між собою, що слідує з пояснень ОСОБА_1 (позаштатного кореспондента "Дзеркало Тижня") та ОСОБА_2 (автор сюжету в рамках журналістської програми "Надра з молотка (розслідування)" Радіо Свобода), що, у зв`язку з іншими обставинами, є проявом узгодженої поведінки вказаних суб`єктів господарювання;
- узгодженням дій учасників аукціону є відмова таких учасників від самостійної участі в аукціоні та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення аукціону;
- внаслідок узгодженості поведінки відповідачів право на укладення договору за результатами аукціону (позивачем у справі) одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати аукціону.
Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову ТОВ "Укргаздоб", виходили з того, що антиконкурентна узгоджена поведінка позивача встановлена та доведена із зазначенням відповідних доказів у Рішенні АМК. Схожість є результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявляється в простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовлених специфікою відповідного товарного ринку.
4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
Закон № 2210:
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
частина перша статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Закон України "Про Антимонопольний комітет України":
пункт 1 статті 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
пункти 1 та 2 частини першої статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;