ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/1444/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Кравченко О.К.,
третьої особи - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Приватного підприємства "Будформат"
на рішення Господарського суду Львівської області від 21.02.2019 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019
за позовом Приватного підприємства "Будформат"
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/9-р/к від 31.05.2018 у справі № 2-01-53/2017,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Комплекс-Про".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Приватне підприємство "Будформат" (далі - ПП "Будформат") звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсними пунктів 90, 91 рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/9-р/к від 31.05.2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі № 2-01-53/2017 (далі - Відділення АМК, Рішення № 63/9-р/к, справа № 2-01-53/2017).
Стислий виклад судових рішень
2. Рішенням Господарського суду Львівської області від 21.02.2019 (суддя Гоменюк З.П.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.
3. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 26.06.2019 (колегія суддів: Бойко С.М., Мирутенко О.Л., Якімець Г.Г.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
4. ПП "Будформат" просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов цього підприємства про визнання недійсними пунктів 90, 91 Рішення № 63/9-р/к задовольнити.
Аргументи учасників справи
Аргументи ПП "Будформат", зазначені в касаційній скарзі
5. У касаційній скарзі ПП "Будформат" зазначено, що суди неповно з`ясували обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, тому порушили норми процесуального права та неправильно застосували норми матеріального права.
6. У Рішенні № 63/9-р/к адміністративна колегія Відділення АМК посилається на докази, які не подавались відповідними учасниками в межах процедури торгів, що відбулись 19.08.2016, не стосуються часу їх проведення, тому не є доказами узгодженої поведінки учасників торгів, а саме:
витяги від 03.10.2017 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (ЄДРЮО), згідно з якими ПП "Будформат" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Комплекс-Про" (далі - ТОВ "БК Комплекс-Про") мають один контактний номер телефона - 067 753 46 46;
документи від 17.07, 20.04.2017, які містять загальні відомості про ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" щодо однакової поштової адреси та засобів зв`язку;
одержаної у листопаді 2017 року інформації з Clarity project (база даних тендерів Prozzoro) щодо використання зазначеними учасниками однакових засобів зв`язку: контактного номера телефона - НОМЕР_3 та електронної адреси - ІНФОРМАЦІЯ_1;
укладені цими учаниками договори оренди від 31.03.2017 № 31/03 та підряду від 01.12.2015 № 01/12-01.
7. Суди не надали належної оцінки доводам ПП "Будформат", що однакові види робіт та їх обсяг, схожість документів пов`язана з вимогами замовника торгів. Ці вимоги відображені в документації конкурсних торгів, яку отримав кожен учасник, котрий готував свої пропозиції. Зокрема, в додатку № 1 Документації до конкурсних торгів є перелік та обсяг робіт, які учасники торгів були зобов`язані вказати в кошторисній документації. Документацією до конкурсних торгів також визначено форму та зміст довідки про наявність документально підтвердженого досвіду відповідних робіт.
8. Суди не надали оцінки доводам позивача, що подані в складі конкурсної пропозиції довідки про матеріально-технічну базу, про рух коштів, щодо відсутності непогашеної або незнятої судимостей за корисливі злочини у особи - представника учасника торгів, про учасника торгів, всупереч висновку відповідача, - мають очевидні відмінності щодо змісту, стилістики та оформлення.
9. Суд першої інстанції постановив ухвали, якими задовольнив клопотання ПП "Будформат" про витребування та огляд справи № 2-01-53/2017 та документації Торгів. Хоча сторони долучили до матеріалів справи копії зазначених документів, але ці документи судом фактично не витребувані та не досліджені.
Аргументи Відділення АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
10. Відділення АМК просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
11. Відповідач зазначає, що досліджені в Рішенні № 63/9-р/к факти узгодженої поведінки ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" в межах процедури торгів не можуть бути результатом збігу обставин, а свідчать про координацію їх дій, що призвело до спотворення результатів торгів.
12. У касаційній скарзі аналізуються окремі докази, що не спростовують узгодженої поведінки ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про", доведеної в Рішенні № 63/9-р/к сукупністю встановлених особливостей їх поведінки.
13. Касаційна скарга не місить аргументів, які заперечують висновок, покладений в основу Рішенні № 63/9-р/к, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації. Відповідно до приписів статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІ змагальність учасників торгів передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників, їх обов`язок готувати конкурсні пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
14. Департамент містобудування Львівської міської ради розмістив у Віснику державних закупівель 20.07.2016 за № 147679, ВДЗ № 136 (20.07.2016) оголошення про проведення конкурсних торгів на закупівлю робіт "Капітальний ремонт парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення "Залізна Вода" (далі - Торги).
15. Згідно з Рішенням № 63/9-р/к дії ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в Торгах визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (пункт 90).
16. Відповідно до статті 52 Закону № 2210-ІІ на ПП "Будформат" накладено 68 000 грн штрафу у зв`язку із вчиненням ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 90 Рішення № 63/9-р/к (пункт 92 Рішення № 63/9-р/к ).
17. Адміністративна колегія Відділення АМК встановила, що учасники Торгів використовували однакові засоби зв`язку, зокрема, номер телефона - НОМЕР_3 та електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_1, яку також вказали в документах, поданих на Торги, а саме в довідках про загальні відомості про учасників торгів (від 17.07.2017 № 17/07-001, від 20.04.20017 № 21/04-005) та зазначили спільну поштову адресу: м. Львів, вул. Шота Руставелі, 7, офіс 305.
18. Вказана інформація щодо засобів зв`язку підтверджується також відомостями з бази даних тендерів Prozzoro. Використання позивачем та ТОВ "БК Комплекс-Про" у господарській діяльності засобів зв`язку та спільної поштової адреси свідчить про можливість встановлювати зв`язок один з одним та доступу і обміну інформації на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.
19. Адміністративна колегія Відділення АМК дійшла висновку, що здійснення позивачем та ТОВ "БК Комплекс-Про" господарської діяльності з урахуванням наведених фактів сприяє обміну інформацією між учасниками відкритих торгів та дає підстави вважати, що суб`єкти господарювання могли готували свої пропозиції узгоджено та між ними здійснювався обмін інформацією.
20. Позивач зазначає, що загальні відомості про учасників торгів із зазначенням однакової поштової адреси та спільного контактного номера телефона отримані відповідачем у 2017 році та не мають відношення до Торгів, проведених у 2016 році.
21. Взаємний зв`язок між ПП "Будформат" та ТОВ "БК Комплекс-Про" підтверджується такими фактичними обставинами, встановленими в Рішенні № 63/9-р/к.
Згідно з інформацією, зазначеною в листі Пенсійного фонду України у Львівській області від 15.03.2018 № 5081/06-24: директор ПП "Будформат" ОСОБА_1 у березні 2015 року працював та отримував заробітну плату у ТОВ "БК Комплекс-Про" (з квітня 2015 року до листопада 2017 року - у ПП "Будформат"); директор ТОВ "БК Комплекс-Про" ОСОБА_2 з січня 2015 року до лютого 2018 року отримував зарплату у ТОВ "БК Комплекс-Про". Відповідно до листа Управління СБУ у Львівській області від 28.07.2017 № 62/8/1-1444 одним із засновників ПП "Будформат" до 2011 року був ОСОБА_2, який на час проведення зазначених торгів був директором ТОВ "БК Комплекс-Про". Адміністративна колегія Відділення АМК встановила, що ТОВ "БК Комплекс-Про" та ПП "Будформат" є учасниками Асоціації будівельників "Будіндустрія". На сайті цієї організації розміщено інформацію, згідно з якою в переліку учасників асоціації навпроти прізвища директора ТОВ "БК Комплекс-Про" ОСОБА_2 зазначено дві організації - "БК Комплекс-Про" та "Будформат".
22. Адміністративна колегія Відділення АМК встановила, що ПП "Будформат" і ТОВ "БК Комплекс-Про" укладали господарські договори, зокрема, договір оренди від 31.03.2017 №31/03 та договір підряду від 01.12.2015 № 01/12-01. Також досліджено лист-відгук ПП "Будформат" від 30.03.2017 № 30/03-001, згідно з яким ТОВ "БК Комплекс-Про" є надійним партнером у галузі будівництва. Зазначені дії також спростовують конкурентні відносини вказаних осіб. Доказів на спростування таких висновків АМК України позивач не надав.
23. Отже, ПП "Будформат" і ТОВ "БК Комплекс-Про" є пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону № 2210-ІІ.
24. Висновки адміністративної колегії Відділення АМК ґрунтувались на досліджених доказах, зокрема: правочинах, укладених зазначеними учасниками Торгів; відомостях з банківських установ; інформації, отриманої від Служби безпеки України у Львівській області (лист 28.07.2017 № 62/8/1-1444); Депутатського звернення ОСОБА_3 ; реєстраційних документів, довідок тощо.
25. Рішення № 63/9-р/к встановлено, що учасники торгів у складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які є ідентичними за формою та змістом, частина з них видана (оформлена) різними органами, з однаковою датою. Так, адміністративна колегія Відділення АМК досліджува, зокрема:
довідки про особу, яка має повноваження представляти інтереси ТОВ "БК Комплекс - Про" та ПП "Будформат" на торгах;
довідки про невчинення корупційних правопорушень у сфері державних закупівель;
довідки про те, що уповноважені особи не були засуджені за злочин, пов`язаний з порушенням процедури закупівлі;
довідки про невідкриття ліквідаційної процедури щодо учасника закупівлі;
довідки про відсутність підстав для відмови в участі закупівлі.
26. У Рішенні № 63/9-р/к з`ясовано, що для участі у торгах ПП "Будформат" і ТОВ "БК Комплекс-Про" мали подати інформацію в довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Такі довідки обох учасників, сформовані в довільній формі, мають нехарактерну для такого випадку схожість в оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом. За цих обставин Адміністративна колегія Відділення АМК зазначила, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені інформаційні довідки мали б відрізнятись, зокрема і за змістом, не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей.
27. У Рішенні № 63/9-р/к також зазначено, що ПП "Будформат" і ТОВ "БК Комплекс-Про" запитували та отримали в один день за послідовними вихідними номерами (№ 1001278527, 1001279092 .) витяги з ЄДРЮО. Ці суб`єкти господарювання надали довідки з однієї банківської установи - ПАТ "Кредобанк" про відсутність кредитної заборгованості за послідовними вихідними номерами в один день - 01.08.2016.
Одночасне подання заяв та отримання довідок свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій, що в сукупності та у взаємозв`язку з іншими встановленими конкретними обставинами підтверджує узгодження ПП "Будформат" і ТОВ "БК Комплекс-Про" поведінки у межах Торгів.
28. Позивач стверджує, що зазначені обставини стосовно видачі довідок певними органами в один день пояснюється збігом; такий факт не свідчить про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції, зокрема щодо визначення запропонованої ціни.