ПОСТАНОВА
Іменем України
27 вересня 2019 року
Київ
справа №826/5108/16
адміністративне провадження №К/9901/21190/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/5108/16
за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 січня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Аблов Є.В., судді: Погрібніченко І.М., Шулежко В.П.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Василенко Я.М., судді: Кузьменко В.В., Шурко О.І.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернулася до суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ", в якому просив:
1.2. визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 січня 2016 року № 41-АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", відповідно до якого на молодшого лейтенанта ОСОБА_1, старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" 1 категорії (тип А) окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України було накладено дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю";
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ голови Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05 лютого 2016 року № 84-ос;
1.4. визнати протиправним та скасувати наказ начальника окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України від 29 лютого 2016 року № 32-ос "По особовому складу", відповідно до якого було припинено (розірвано) контракт та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 ;
1.5. поновити на посаді старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" 1 категорії (тип А) окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України;
1.6. стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України середній заробіток (грошове забезпечення) за час її вимушеного прогулу з 29 лютого 2016 року по день поновлення на службі.
2. В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що відповідачами порушено порядок проведення та оформлення службового розслідування, оскільки позивач не була ознайомлена з наказом про призначення відносно неї службового розслідування; не проводилась бесіда, суть учиненого порушення не роз`яснювалась, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій вона порушила не доводилось. На думку позивача, висновки службового розслідування не можуть бути об`єктивними, оскільки доводи та заперечення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 не були предметом дослідження посадових осіб, які проводили службове розслідування. Крім того, звертає увагу на те, що у висновку службового розслідування вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було нею порушено, не конкретизуються в контексті діяння молодшого лейтенанта ОСОБА_1, а носять загальний характер; відсутні дані про мотиви її поведінки, а висновки про умисну форму вини здійснені безпідставно. Також службовим розслідуванням не встановлено чи перебувала молодший лейтенант ОСОБА_1 при виконанні службових обов`язків.
2.1. Також зазначає, що наказом про покладення тимчасового виконання обов`язків Голови Державної прикордонної служби України на генерал-лейтенанта Серватюка В.М. не зазначено про покладення на нього всього обсягу дисциплінарної влади Голови державної прикордонної служби України, тому він не мав повноважень на застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби у зв`язку із службовою невідповідність.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2017 року, у задоволенні позову відмовлено.
2.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки матеріалами службового розслідування щодо встановлення обставин здійснення прикордонного контролю під час в`їзду в Україну громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 (рос. ), ІНФОРМАЦІЯ_1, підтверджується порушенням посадовими особами ОКПП вимог нормативно-правових актів, які визначають порядок здійснення прикордонного контролю, що призвело до негативних наслідків, запобігання яким покладено на органи охорони державного кордону, у зв`язку з чим підстави для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача із займаної посади старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" 1 категорії (тип А) окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України відсутні, оскільки таких наказ прийнятий на підставі та у спосіб, передбачений чинним законодавством та з урахуванням всіх обставин справи.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, позивач звернулася з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ці рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
3.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що судовий розгляд у суді першої та апеляційної інстанцій був несправедливим, необ`єктивним. Суди, на її думку, застосували норми права, які не належало застосовувати, а також не сприяли позивачу у витребуванні доказів. Суди належним чином не дослідили докази щодо дотримання відповідачами порядку проведення службового розслідування та наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
4. Відповідачем подано заперечення на касаційну скаргу, за змістом яких останній висловив думку про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, вказав, що позивач відмовилась під проставлення підпису в аркушах співбесіди, проте такі співбесіди були проведені в установленому законом порядку. Зазначив, що Інструкцією не передбачено залучення до матеріалів службового розслідування даних, які характеризують особу, стосовно якої таке розслідування проводиться, водночас ця інформація була врахована під час обрання виду дисциплінарного стягнення та його накладення. Також наголосив, що під час службового розслідування було встановлено вчинення позивачем спірного порушення умисно та під час виконання нею службових обов`язків, про що зазначено у висновку.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
5. На виконання наказу ОКПП "Київ" від 29 січня 2016 року №77 "Про призначення службового розслідування" групою офіцерів у складі першого заступника начальника ОКПП "Київ" - начальника штабу полковника Барабаша Л.З. (старший групи), заступника начальника штабу ОКПП "Київ" - начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника Гриневича М . Л., начальника відділу зв`язку, автоматизації та захисту інформації штабу - начальника зв`язку ОКПП "Київ" підполковника Марковича В.О., начальника відділення внутрішньої безпеки органів центрального підпорядкування окремого відділу внутрішньої безпеки по Адміністрації та органах центрального підпорядкування Державної прикордонної служби України майора Педаша О.І. проведено службове розслідування.
6. В ході розслідування встановлено, що 28 січня 2016 року о 08 год. 30 хв. в пункті пропуску для повітряного сполучення "Жуляни" в ході здійснення прикордонного контролю на виїзд із України пасажирів рейсу № 211 сполученням "Київ-Тбілісі" було виявлено та затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ( рос .), ІНФОРМАЦІЯ_1, стосовно якого спрацювала база даних Інтерпол "Розшукуваних державами-членами МОКП Інтерполу з метою розшуку та екстрадиції", як особи, яка значиться у міжнародному розшуку. Останнє оновлення даних щодо пасажира в базі даних Інтерполу здійснене 22 серпня 2014 року.
7. В ході попередньої перевірки щодо з`ясування обставин в`їзду на територію України вищезазначеної особи, встановлено наявність на сторінці 42 паспортного документу відмітки дати штампу 265 від 01 січня 2016 року пункту пропуску "Бориспіль" про в`їзд на територію України. Згідно бази даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" ПТК АПІС "Гарт-ІП", громадянин Російської Федерації Соломатін Александр (рос. ), ІНФОРМАЦІЯ_1, 01 січня 2016 року перетнув державний кордон України на в`їзд в Україну в пункті пропуску для повітряного сполучення "Бориспіль" (термінал Д) та затриманий не був. Оформлення (внесення інформації в базу даних) здійснив Кравченко Ю.П . Згідно витягу з Плану організації прикордонної служби зміною прикордонних нарядів впс "Бориспіль-1", з 08 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв. 01січня 2016 року (додаток 4) обов`язки прикордонного наряду "Старший зміни прикордонних нарядів" виконував старший лейтенант Кедело А.О. (у ДПСУ з 2011 року, на посаді з 15.05.2015р.), обов`язки "помічника старшого зміни" на напрямку "Приліт" виконував лейтенант Шершун М.С. (старший інспектор прикордонної служби 1-ї групи паспортного контролю 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" ( в ДГІСУ з 2010 року, на посаді з 15.05.2015 р.).
8. Капітан Кравченко Ю. П. (начальник групи інтерв`ювання 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1", у ДПСУ з 2005 року, на посаді з 26.10.2015) дійсно виконував обов`язки прикордонного наряду "Перевірка документів".
9. За результатами службового розслідування група прийшла до висновку, що зазначений вище випадок став можливим внаслідок, зокрема, умисних дій молодшого лейтенанта ОСОБА_1, яка порушила вимоги невиконання обов`язку щодо організації запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення; не виявлення причин та умов, що призводять до порушень законодавства про державний кордон України, невжиття в межах своєї компетенції заходів щодо їх усунення; не здійснення протидії і запобігання корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу Державної прикордонної служби України), статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (в частині недодержання Конституції України, законів України, Військової присяги, сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, не здійснення стримування інших військовослужбовців від вчинення протиправних дій); статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ( в частині не здійснення доповіді своєму безпосередньому начальникові про обставини, які стосуються виконання ним службових обов`язків).
10. При цьому, запропоновано за порушення вимог статті 19 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 12 Статуту, внутрішньої служби Збройних Сил України притягнути старшого інспектора прикордонної служби 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль - 1" молодшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
11. Зазначений висновок службового розслідування 29 січня 2016 року затверджений начальником ОКПП "Київ", полковником Матусяком Е.В .
12. 30 січня 2016 року Адміністрацією Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 41АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", згідно пункту 2 якого за порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 7, 19 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", статей 38, 39, 42, 44 Закону України "Про запобігання корупції", Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 № 330/151/809/434/146 відповідно до пункту "є" статті 68 Дисциплінарного статусу Збройних Сил України, вирішено накласти на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (П -016162 ), старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" І категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України, дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
13. 05 лютого 2016 року Головою Державної прикордонної служби України видано наказ № 84-ОС "По особовому складу", згідно якого відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по Окремому контрольно-пропускному пункту "Київ" Державної прикордонної служби України за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (з урахуванням пункту 1 частини 8) статті 26 в запас молодшого лейтенанта ОСОБА_1, старшого інспектора прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" 1 категорії (тип А), без права носіння військової форми одягу.
14. Начальником Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" 29 лютого 2016 року прийнято наказ № 32-ос "По особовому складу", згідно пункту 3 якого припинено (розірвано) контракт та виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення молодшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-016162), старшого інспектора прикордонної служби 1 групи паспортного контролю 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Бориспіль-1" 1 категорії (тип А), звільненої у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (з урахуванням пункту 1 частини 8) статті 26 Закону.
15. Вважаючи ці накази протиправними та такими, які підлягають скасуванню, позивач звернулась до суду з даним позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
18. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19. За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
20. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
21. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 Закону № 2232-XII).
22. Відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII, одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
23. Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).
24. Пунктами 5, 6 Положення встановлено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
25. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої служби Збройних сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), дія якого, у тому числі, поширюється і на Державну прикордонну службу України.