Постанова
Іменем України
19 вересня 2019 року
м. Київ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н. С.,
судді: Голубицький С. С.,
Шевченко Т. В.,
секретар судового засідання Безкровний С. О.,
учасники судового провадження:
прокурор Шевченко О. О.,
захисник Довженко В. І. (в режимі відеоконференції),
засуджений ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом першої інстанції, з доповненнями прокурора вищого рівня - заступника прокурора Донецької області, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120140507900000085,
стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в місті Маріуполі Донецької області, засудженого за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі виклала вимогу до суду касаційної інстанції про скасування оскаржуваного судового рішення з подальшим призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме статей 94, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), що виразилось у ненаданні оцінки всім доводам апеляційної скарги прокурора, а також доказам з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, та потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Свої вимоги також мотивує тим, що апеляційний суд, за наявності переконливих доказів, які прямо підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не надав усім доказам сторони обвинувачення належної оцінки в їх сукупності та безпідставно закрив кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України стосовно обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Крім того, надаючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що відповідно до фактичних обставин кримінального правопорушення висновки суду про те, що мала місце провокація злочину зі сторони працівників правоохоронного органу є необґрунтованими.
В доповненні до касаційної скарги прокурора, яке надійшло на адресу Верховного Суду 18 вересня 2019 року від заступника прокурора Донецької області, окрім вищезазначених доводів, зауважено, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 32 КК України, необґрунтовано погодився з висновками районного суду, зокрема, що дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він незаконно придбав, виготовив, та зберігав наркотичний засіб, без мети збуту, повторно, у зв`язку з тим, що цією ж ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року кримінальне провадження відносно останнього за ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а дії особи в цій частині і були підставою для кваліфікації злочину саме як вчиненого повторно.
Крім того, на думку прокурора вищого рівня, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, встановивши відповідно до ст. 91 КПК України обставину, яка підлягає доказуванню - іншу дату вчинення кримінального правопорушення (не 19 січня, а 20 січня 2014 року), що узгоджується з наданими показаннями самого обвинуваченого в суді першої інстанції щодо дати події першого епізоду злочинного діяння від 19 січня 2014 року, а саме, що придбаний 19 січня 2014 року наркотичний засіб, частину якого ОСОБА_1 вжив сам, а частину передав іншій особі, проте вже 20 січня 2014 року.
2. Історія провадження (судові рішення за хронологією), зміст оскаржуваного судового рішення, встановлені судами обставини та пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження в суді
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Вирішено стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави кошти за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 391, 20 грн.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.
2.2 Суд апеляційної інстанції
За ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2016 року постановлено апеляційні скарги прокурора та захисника Довженка В. І., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року - без зміни.
Внесену заставу в розмірі 24360 грн вирішено повернути заставодавцю.
2.3 Суд касаційної інстанції
За постановою Верховного Суду від 03 липня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Рішення касаційного суду мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційні скарги сторін провадження без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, належним чином доводи зазначені в апеляційних скаргах не перевірив, переконливих мотивів для їх спростування не навів, та свого рішення не мотивував, натомість обмежився лише посиланням в своїй ухвалі на норми національного кримінального процесуального законодавства та практику Європейського суду з прав людини.
2.4 Суд апеляційної інстанції (ухвала, що оскаржується)
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року апеляційні скарги прокурора та захисника Довженка В. І., подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, задоволено частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року стосовно ОСОБА_1 змінено.
Виключено з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним - незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 4,241 г (в перерахунку на суху речовину 0,383 г) без мети збуту та незаконне виготовлення, зберігання наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 2,985 г (в перерахунку на суху речовину 0,075 г) без мети збуту, повторно.
Кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
В решті вирок залишено без зміни.
2.5 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
27 січня 2014 року в період часу з 15 до 16 години 00 хвилин, під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_1 - в АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження масою 9,4 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс (в перерахунку на суху речовину 8,6 г), який він незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Того ж дня, в період часу з 16 до 17 годин 00 хвилин, під час обшуку вже за місцем мешкання ОСОБА_1 - в АДРЕСА_1 був вилучений одноразовий медичний шприц, заповнений рідиною масою 2,945 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (в перерахунку на суху речовину - 0,068 г), який останній незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту, повторно.
2.6 Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_1, що не знайшло свого підтвердження в суді
Органами досудового слідства ОСОБА_1, пред`явлено обвинувачення у тому, що при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою подальшого збуту, незаконно виготовив за місцем свого проживання за адресою: в АДРЕСА_1 з таких інгредієнтів як насіння маку, соди, укусу та води, небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, та в подальшому незаконно зберігав за місцем проживання з метою збуту.
19 січня 2014 року, в ході проведення першого етапу оперативної закупки, ОСОБА_1 діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на проспекті Перемоги, біля будинку 101 в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, збув (продав) за 250 грн оперативному покупцю ОСОБА_2 медичний шприц однократного застосування, проградуйований на 5 мл, заповнений рідиною масою 4,241 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,383 г, який він раніше виготовив та зберігав за місцем свого мешкання.
Він же, 27 січня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин в ході проведення другого етапу оперативної закупки, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на перехресті проїзду Панфілова та вулиці Московської в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, збув (продав) за 200 грн оперативному покупцю ОСОБА_2 медичний шприц однократного застосування, проградуйований на 5 мл, заповнений рідиною масою 2,985 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,075 г.
Дані дії ОСОБА_1 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно.
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції вимоги касаційної скарги з доповненнями підтримала та просила їх задовольнити в повному обсязі.
Захисник та засуджений проти задоволення вимог прокурора заперечили з міркувань їх необґрунтованості та безпідставності.
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
4.1.3 Стаття 409. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції
1. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
4.1.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
4.1.5 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
4.1.6 Стаття 436. Повноваження суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги
Частина 1. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право:
1) залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення;
2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції;
3) скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження;
4) змінити судове рішення.
4.1.7 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції
1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:
1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, доповненні до неї, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, встановлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів, викладених у скарзі з доповненням щодо дотримання судом апеляційної інстанції правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій засудженого, відповідності вимог кримінального процесуального закону.
Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого [4.1.5].
5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону