ПОСТАНОВА
Іменем України
17 вересня 2019 року
Київ
справа №420/6339/18
адміністративне провадження №К/9901/17605/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 (суддя Катаєва Е.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2019 (колегія суддів у складі: Стас Л.В., Турецької І.О., Шеметенко Л.П.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У грудні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - відповідач, ГУ ДМС України в Одеській області), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ від 27.11.2018 № 227 про відмову йому в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язати відповідача у відповідності з процедурою, передбаченою статтею 8 Закону України від 08.07.2011 № 3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон № 3671-VI) прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо нього.
Позов мотивовано тим, що 30.11.2018 ним отримано повідомлення від 27.11.2018 № 5/1-775 про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу від 27.11.2018 № 227, у відповідності з яким на підставі частини шостої статті Закону № 3671-VI йому відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також позивач вказує, що його заява не належить до жодного визначення, переліченого в частині шостій статті 8 Закону № 3671-VI, оскільки не носить характеру зловживання в розумінні частини шостої статті 8 Закону № 3671-VI, не є очевидно необґрунтованою. Крім того, на території Афганістану продовжується внутрішній збройний конфлікт, а тому з урахуванням обставин щодо погроз на його адресу, викладених у заяві, він має об`єктивні побоювання за своє життя та здоров`я. На думку позивача, без прийняття його заяви до розгляду та перевірки за повною процедурою відповідач не мав можливості прийняти обґрунтоване та правомірне рішення щодо його заяви.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 29.01.2019 адміністративний позов задовольнив повністю.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 30.05.2019 рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Судові рішення мотивовано тим, що висновок відповідача про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача, не містить достатніх та переконливих підстав для відмови позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При цьому, суд зазначив, що на виконання наданих Законом повноважень, відповідачу під час прийняття рішення необхідно здійснити повне та об`єктивне дослідження всіх обставин заяви позивача, у тому числі щодо твердження позивача про можливість загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує на те, що співробітниками міграційної служби було проведено достатньо заходів для з`ясування всіх обставин по справі, які свідчать про те, що позивач не має умов, зазначених пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.
Скаржник зазначає, що в період з 28.08.2018 по 01.11.2018 року позивач перебував на території Російської Федерації, тобто згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI він знаходився в третій безпечній країні, мав можливість звернутись за міжнародним захистом, водночас не скористався даною можливістю, що свідчить про відсутність потреби у міжнародному захисті.
Наголошує, що позивач державний кордон України перетнув 01.11.2018, нелегально, поза пунктом пропуску. Із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області позивач звернувся із зволіканням, а саме 12.11.2018. Скаржник вважає, що факт досить тривалого зволікання із зверненням за міжнародним захистом ставить під сумнів реальність загрози життю позивача та вказує на те, що дане звернення обумовлене лише потребою у легалізації на території України.
Крім того, скаржник зазначає, що аналізом наданої позивачем інформації, враховуючи інформацію про країні походження позивача, можливо встановити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до позивача нелюдського поводження або катування у разі повернення до Афганістану.
Також відповідач вказує на те, що суд не може приймати рішення про накладення обов`язку на міграційну службу діяти всупереч законодавству України, а саме: прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позиція інших учасників справи
Позивач відзиву на касаційну скаргу не надав.
Рух касаційної скарги
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 01.07.2019 відкрив касаційне провадження за скаргою ГУ ДМС України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.01.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2019.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06.09.2019 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні о 10 год 00 хв 17.09.2019.
17.09.2019 учасники справи у судове засідання не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.
16.09.2019 на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від представника ГУ ДМС України в Одеській області надійшло клопотання про здійснення розгляду касаційної скарги в режимі відеоконференції на базі Одеського окружного адміністративного суду.
Клопотання обґрунтовано відсутністю коштів для оплати витрат на відрядження представника відповідача в судове засідання.
Відповідно до частин другої та сьомої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи. У клопотанні про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в обов`язковому порядку зазначається суд, в якому необхідно забезпечити її проведення. Таке клопотання може бути подано не пізніш як за п`ять днів до відповідного судового засідання.
Відповідачем клопотання заявлено з порушенням строків, передбачених частинами другою та сьомою статті 195 КАС України, оскільки вказане клопотання надійшло до суду лише 16.09.2019, в той час, як судове засідання касаційної інстанції призначене на 17.09.2019.
Колегія суддів доходить висновку, щодо відмови у задоволенні зазначеного клопотання.
З урахуванням неприбуття у судове засідання жодного з учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце його проведення, касаційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження у відповідності до пункту 2 частини першої статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Афганістану, за національністю пуштун, віросповідання мусульманин (суніт), неодружений, рідна мова пушту, володіє мовами дарі та урду, невійськовозобов`язаний, має повну середню освіту, рентгенолог.
Країну постійного проживання покинув 28.08.2018 легально, на підставі оригіналу паспортного документу та візи, до Російської Федерації через м. Камбул (Афганістан) - м. Москва (РФ), у транзитних пунктах не затримувався. В інших країнах за наданням притулку або за наданням статусу біженця не звертався.
01.11.2018 перетнув нелегально Державний кордон з Україною на легковому автомобілі та в Україні перебував нелегально.
12.11.2018 позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві позивач вказав, що країну громадянської належності покинув через військові дії, вбивства, численні вибухи, теракти, та погрози угрупування "Талібан" у зв`язку з професійною діяльністю.
Згідно з Анкетою особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 15.11.2018 причиною виїзду з країни постійного проживання стало те, що позивач працював рентгенологом та за посадовими обов`язками виїжджав до в`язниць з метою терапевтичних, лабораторних та рентгенологічних обстежень ув`язнених, більшість яких були політичними. Неодноразово ув`язнені просили передавати листи. Коли він відмовився найти людину на ім`я ОСОБА_2, який перебував у в`язниці, почались погрози з боку невідомих осіб. Він звернувся за допомогою до головного лікаря та правоохоронних органів, але жодної допомоги та захисту йому надано не було.
З позивачем було проведено дві співбесіди, які відображені в протоколі співбесіди від 21.11.2018 та у додатковому протоколі співбесіди від 27.11.2018.
27.11.2018 головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області Лємєшовою М .Ю . складений висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наказом заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області від 27.11.2018 № 227 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
30.11.2018 позивач отримав повідомлення № 5/1-775 від 27.11.2018 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду із даним позовом.
В аспекті предмету доказування в цій справі суди також установили, що висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.11.2018 відносно позивача містить інформацію про країну походження позивача, але в основному позитивну. Між тим, наявна інша загальновідома інформація про країну походження позивача та м. Кабул.
Інформація ІКП від:
- 06.09.2018 в результаті вибуху під час змагань в одному зі спортивних клубів Кабула загинули 20 осіб, ще 70 осіб отримали поранення. Вибуховий пристрій привів у дію терорист-смертник (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4);
- 20.11.2018 під час релігійного заходу в Кабулі стався вибух, влаштований смертником. Унаслідок надзвичайної події загинуло щонайменше 50 людей, ще 80 осіб отримали поранення (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4);
- 12.12.2018 у результаті вибуху замінованого авто, яке мало намір протаранити конвой сил безпеки в західному передмісті афганської столиці Кабула, загинули 12 осіб. Про це повідомив місцевий ресурс Tolo News. Серед загиблих - чотири правоохоронці і вісім цивільних осіб, в тому числі дві жінки і двоє дітей. Також повідомляється про 12 поранених. Відповідальність за теракт взяли на себе терористи з Талібану . Раніше в ході сутичок в провінції на північному заході Афганістану Фар`яб загинули 23 людини. До цього бойовики руху Талібан напали на два сторожові пости афганської армії в провінції Герат - загинули 14 військових, ще 21 було захоплено в полон (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4);
- 14.01.2019 в столиці Афганістану Кабулі пролунав потужний вибух, в результаті якого загинули 4 людини, постраждали близько 44, включаючи 10 дітей. Згідно з повідомленням вибух стався в районі, де розташовані офіси зарубіжних громадських організацій, а також проживають іноземці. За попередніми даними, вибуховий пристрій був встановлений на вантажівці, в результаті вибуху пошкоджено декілька житлових будинків (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4
- 20.01.2019 в Афганістані підклали бомбу в автомобіль губернатора провінції ОСОБА_7 . Через вибух загинуло 8 людей. Відповідальність за напад взяло на себе злочине угрупування " Талібан " (повний текст: ІНФОРМАЦІЯ_4).
Крім того, відповідно до матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач не видає себе за іншу особу, звернувся із заявою про захист в Україні вперше.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Приписами статті 7 Закону № 3671-VI передбачено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 3671-VI Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.