Постанова
Іменем України
12 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 465/1205/17
провадження № 51-9233 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Маринича В.К.,
суддів Макаровець А.М., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,
прокурора Пономарьової М.С.,
представника цивільного позивача Гладьо Ю.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника цивільного позивача ПрАТ "Київстар" - Гладьо Ю.О. на вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22016140000000017, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Сімферополя АР Крим, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше несудимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
У задоволенні цивільного позову ПрАТ "Київстар" відмовлено у зв`язку із недоведеністю позовних вимог.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у лютому 2016 року з метою незаконного збагачення, шляхом втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку з використанням спеціального програмно-апаратного комплексу, ознайомився на Інтернет-ресурсі "GSMmoney" із детальною інструкцією про налаштування за допомогою комп`ютерного обладнання підключень до мережі Інтернет та перетворення їх в "GSM канали", придбав декілька стартових пакетів мобільного зв`язку, із використанням належного йому портативного комп`ютера (ноутбуку) та чотирьох модемів почав здійснювати свою незаконну діяльність, спрямовану на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку оператора мобільного зв`язку "Київстар".
З метою реалізації свого злочинного умислу 01 квітня 2016 року ОСОБА_1 замовив на Інтернет-ресурсі компанії "Antrax", яка знаходиться у м. Рига Республіка Латвія, спеціальне комп`ютерне обладнання для здійснення несанкціонованого втручання в ці мережі електрозв`язку, а саме: два GSM шлюзи та SIM-банк і в період з травня по червень 2016 року залучав до підготовки для вчинення кримінального правопорушення заздалегідь не обізнаного про його дійсні наміри жителя АР Крим ОСОБА_2, який на його прохання займався пошуком та орендою нежитлових приміщень у м. Львові для розміщення у них комп`ютерно-технічного обладнання, яке в подальшому використовувалось для здійснення несанкціонованого втручання в мережу електрозв`язку оператора мобільного зв`язку "Київстар".
В подальшому ОСОБА_1 здійснював придбання через мережу Інтернет у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_3 стартові пакети оператора мобільного зв`язку "Київстар" з метою їх використання у відповідному програмно-апаратному комплексі для здійснення несанкціонованого втручання у вказану мережу електрозв`язку.
Після цього, за допомогою невстановлених слідством співробітників компанії "Antrax", яка знаходиться у м. Рига Республіка Латвія, ОСОБА_1 з використанням програмного забезпечення для віддаленого управління персональним комп`ютером "Team Viewer" налаштував придбане у них обладнання.
02 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_1 доставив комп`ютерно-технічне обладнання в орендовані нежитлові приміщення, що знаходяться у АДРЕСА_2, АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 та здійснив їх підключення в єдину мережу. Керування (адміністрування) даним обладнанням здійснював ОСОБА_1 особисто з місця свого проживання за адресою АДРЕСА_5 за допомогою програм віддаленого доступу до персонального комп`ютера.
У відповідності до висновку експерта № 2 від 09 листопада 2016 року, ОСОБА_1 за допомогою програмно-апаратного комплексу здійснювалось несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку операторів стільникового зв`язку України шляхом направлення міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування (ТМЗК) України (внутрішні з`єднання), минаючи міжнародний центр комутації (МЦК) України, а також встановлено наявність ознак зміни роботи мережі електрозв`язку, внаслідок якої певна інформація, що передавалась (дані щодо міжнародних голосових з`єднань) потрапляла у розпорядження особи, яка за умов нормальної роботи мережі не повинна була отримати дану інформацію, тобто порушення встановленого порядку маршрутизації трафіку.
Таким чином, в період з лютого по червень 2016 року обвинувачений ОСОБА_1, з метою особистого збагачення в незаконний спосіб, не будучи оператором телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів зв`язку, не маючи відповідної ліцензії, виданої Національною комісією з питань регулювання зв`язку, в порушення вимог п. 1 ст. ЗЗ, п. 2 ст. 42, п. 1 ст. 63 Закону України "Про телекомунікації", п. 230 "Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг", "Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв`язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою", встановив та відповідним чином налагодив програмно-апаратний комплекс за адресами у м. Львові, а саме: АДРЕСА_5, АДРЕСА_2, АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4, за допомогою якого здійснював несанкціоноване втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар", що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційної скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник цивільного позивача у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду в частині відмови у задоволенні цивільного позову. Вказує, що місцевим судом безпідставно визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які оспорювались ОСОБА_1, та які прямо доводили завдану злочином шкоду, при цьому суд не з`ясував, чи правильно учасники судового провадження розуміють положення ст. 349 КПК України. Наголошує про поверхневий підхід при розгляді цивільного позову та порушення принципу безпосередності під час дослідження доказів на обґрунтування цього позову. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України наведених порушень не виправив та безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу представника цивільного позивача не надходило.
У судовому засіданні представник цивільного позивача підтримала касаційну скаргу, прокурор просив касаційну скаргу залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В суді першої інстанції засуджений ОСОБА_1 у повному обсязі визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому дій за ч. 1 ст. 361 КК України, однак заперечував щодо задоволення цивільного позову.
Враховуючи позицію ОСОБА_1 судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України було прийнято рішення про недоцільність дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, які ніким не оспорювались, та ухвалено дослідити лише ті докази, що стосуються цивільного позову.
В ході дослідження матеріалів кримінального провадження та дослідження звукозаписів судових засідань, що містяться на носіях інформації, долучених до кримінального провадження, колегією суддів не встановлено будь-яких порушень процесуального закону під час встановлення обсягу доказів, які будуть досліджуватися. При цьому, учасникам судового провадження судом роз`яснено положення ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясовано, чи правильно вони розуміють їх зміст, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити такі обставини (які ніким не оспорюються) в апеляційному порядку. Крім того, судом належним чином перевірено добровільність такої позиції учасників судового розгляду.