Постанова
Іменем України
12 вересня 2019 року
м. Київ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча Стефанів Н. С.,
судді: Голубицький С. С.,
Шевченко Т. В.,
секретар судового засідання Безкровний С. О.,
учасники судового провадження:
прокурор Парусов А. М.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського апеляційного суду від 05 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040660002018, стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Дніпрі, засудженого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК України),
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, який народився в с. Драбівці Золотоніського району Черкаської області, засудженого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування вироку апеляційного суду з підстав, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), з подальшим призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість.
Стверджує, що суд, в порушення вимог статей 370, 374, 420 КПК України та приписів пунктів 13, 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 червня 1990 року "Про практику виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", прийняв рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на більш тяжкий злочин - з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - без формулювання свого обвинувачення, при цьому виклав лише фактичні обставини та обвинувачення, встановлені та визнані доведеними судом першої інстанції, які в свою чергу визнав необґрунтованими та недоведеними.
Крім того, зазначає, що вирішуючи питання при призначення покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, суд не врахував вимог статей 50, 65, 75 КК України, роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" та належним чином не вмотивував свого рішення щодо звільнення обвинувачених від відбуття покарання з іспитовим строком.
2. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту обвинуваченим залишено до набрання вироком законної сили.
Строк покарання визначено обчислювати з моменту їх затримання, в порядку виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 960, 36 грн, по 480, 18 грн з кожного.
Вироком також вирішено долю речових доказів.
2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 05 грудня 2018 рокуапеляційні скарги прокурора та захисника Мисечко К. О. задоволено частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання скасовано.
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і визнано винуватими за даною статтею та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки кожному.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов`язків відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 960, 36 грн, по 480, 18 грн з кожного.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
27 вересня 2017 року вночі ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи на житловому масиві Лівобережний-3 в м. Дніпро, де ОСОБА_2 помітив колодязь кабельної каналізації, котрий був зачинений металевою кришкою, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_1 зняти металеву кришку колодязя кабельної каналізації, спуститися до нього, вирізати кабельну продукцію та обернути її на свою користь, на що останній погодився.
У нічний час того ж дня, ОСОБА_2 , знаходячись поряд з колодязем кабельної каналізації, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_1 , діючи відповідно до розподілених ролей, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, відчинили металеву кришку колодязю, спустилися у нього та побачили кабельно-провідникову продукцію, за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, а саме секатору та невстановленого предмету, перерізали телефонні кабелі ТПП 400х2х0,4 загальною довжиною 33 метри 82 сантиметри, склали перерізані фрагменти телефонних кабелів до купи, та з викраденим майном намагались зникнути, однак довести злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном не змогли, з причини, що не залежали від їх волі, так як були затримані на місці вчинення злочину працівниками муніципальної варти при міській раді міста.
В результаті таких злочинних дій ПрАТ "Фарлеп-Інвест" було завдано матеріальну шкоду на суму 15 246 грн 39 коп.
3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції повністю підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити, наголошуючи на незаконності оспорюваного судового рішення.
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 50. Поняття покарання та його мета
Частина 2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Частина 3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
4.1.2 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
4.1.3 Стаття 75 Звільнення від відбування покарання з випробуванням
Частина 1. Якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
4.1.4 Стаття 185. Крадіжка
Частина 3. Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
4.2.2 Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції
Частина 1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частина 2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
4.3 Постанова Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа № 569/1111/16-к)
4.3.1 Пункт 24. Крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак.
4.3.2 Пункт 25. У зв`язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.
4.4 Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності"
4.4.1 Пункт 22 Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.