ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 903/23/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Чупрій А.П.,
представників учасників справи:
позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" (далі - ТОВ "Вест Електра") - Василишин К.В. (адвокат, посвідчення від 02.06.2017 №000187),
відповідача - Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, скаржник) - Кравченко О.К. (довіреність від 26.12.2018 № 21),
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд" (далі - ТОВ "Аріус Буд") - не з`явилися,
розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК,
на рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019 (суддя Костюк С.В.) та
постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 (головуючий - суддя Павлюк І.Ю., судді: Демидюк О.О. і Савченко Г.І.)
зі справи № 903/23/19
за позовом ТОВ "Вест Електра"
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ "Аріус Буд".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У січні 2019 року ТОВ "Вест Електра" (з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 06.03.2019 та 19.03.2019) звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 № 16 у справі № 4-18 (далі - Рішення) в частині, що стосується "Вест Електра".
1.2. Позов мотивовано тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи, не довів антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, не зазначив докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.
1.3. Ухвалою Господарського суду Волинської області від 19.03.2019 до участі у справі залучено ТОВ "Аріус Буд" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Волинської області від 22.04.2019, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019: позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано пункти 1, 2, 3 підпункти 1.1, 2.1, 3.1 резолютивної частини Рішення в частині, що стосується ТОВ "Вест Електра"; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ "Вест Електра" 1 921 грн. судового збору.
2.2. Оскаржувані судові рішення мотивовані наявністю підстав відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для задоволення позовних вимог та визнання недійсними заявлених пунктів Рішення територіального відділення АМК.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 у справі № 903/23/19, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ "Вест Електра".
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Територіальне відділення АМК вважає, що судами попередніх інстанцій оскаржувані рішення у справі № 903/23/19 ухвалені з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а саме: пункту 4 частини другої статті 6, статей 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 2, 74, 86, 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4.2. Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій взято до уваги не всі обставини, які були встановлені та зафіксовані у Рішенні.
4.3. Зокрема, судом першої та апеляційної інстанції не взяті до уваги такі обставини, встановлені територіальним відділенням АМК в оскарженому Рішенні:
- неподання ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "АРІУС БУД" замовнику обов`язкових документів для участі у тендерах - копій дозвільних документів щодо субпідрядника (вимоги пункту 3 Інструкції 3), підсумкової відомості ресурсів (пункт 3.6 Додатку 1 до Інструкції 3);
- внесення однакових змін до додатку № 3 змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції (технічне завдання, до додатку № 6 змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції 3 - гарантійний лист);
- подані замовнику однакові локальні кошториси, розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість до локального кошторису взагалі не містять реквізитів ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "АРІУС БУД" та осіб, що їх затверджують (відповідальних працівників та керівника ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "АРІУС БУД"), а лише від руки завірені керівниками та засвідчені печатками відповідно ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "АРІУС БУД";
- висновки, які встановлені у постанові від 25.07.2018 про закриття кримінального провадження №12018030010002300 спростовують саме відсутність у діях працівника ТОВ "Вест Електра" складу злочину щодо розповсюдження конфіденційної інформації вказаного товариства, а не відсутність у діях ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "АРІУС БУД" антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Послуг 1-3;
- не оскарження Рішення ТОВ "АРІУС БУД" та його поведінка під час торгів.
Водночас, територіальне відділення АМК вказує на те, що обставини та доводи наведені ТОВ "Вест Електра" в позовній заяві не підтверджені належними та допустими доказами, а посилання на норми матеріального та процесуального права, які на його думку, порушені відділенням, зводяться лише до їх вільного тлумачення на свою користь.
4.4. Скаржник вказує на те, що стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у рішенні першої інстанції та у постанові апеляційної інстанції лише цитується, проте не аналізується взагалі; в постанові не зазначено, які саме порушення було допущено територіальним відділенням АМК під час ухвалення оскаржуваного Рішення.
5. Позиція, викладена у відзиві на касаційну скаргу
5.1. До Касаційного господарського суду від ТОВ "Вест Електра" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги територіального відділення АМК, оскаржувані рішення та постанову у справі залишити без змін.
5.2. ТОВ "Вест Електра" зазначає, що у жодному судовому засіданні відповідачем не доведено, що учасники торгів формували свою цінову пропозицію однаково. Також не доведено, що така цінова пропозиція в складі кошторисної документації не може бути за цифровими показниками наближеною щодо виконання одного виду робіт. Вказане підтверджується також і позицією відповідача у справі, який вказав, що аналіз ціноутворення на послуги, що були об`єктом закупівлі не проводився, а мало місце лише співставлення цінових пропозицій учасників відносно один одного, а також щодо іншого альтернативного учасника ринку, який повідомив орієнтовні ціни на складові частини предмета закупівлі, що у свою чергу, не є достатнім для аналізу ринку такого виду робіт, товарів та послуг.
Позивач зазначає, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню з посиланням на відповідні докази у рішенні територіального відділення АМК, а тому здійснений лише арифметичний порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів без обґрунтування причин відповідного встановленого співвідношення між цінами, наведеними у пропозиціях учасників, не може бути достатнім доказом узгодження ними своєї поведінки, що мала наслідком спотворення результатів тортів.
6. РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ
6.1. Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявних у справі витягів з протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями.
6.2. Розпорядженням в.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 10.09.2019 №29.3-02/2367 у зв`язку з перебуванням судді Селіваненк а В.П. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 903/23/19, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М.., Колос І.Б.
7. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7.1. Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.05.2018 винесено розпорядження № 5-р-к про початок розгляду справи № 4-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ. "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту) та робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ -В-4 "Б", які проводило приватне акціонерне товариство "Волиньобленерго".
7.2. Листом від 19.10.2018 №26/1.34-1079 територіальним відділенням АМК на адресу ТОВ "Вест Електра" надіслано подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18; вказане подання ТОВ "Вест Електра" отримано 26.10.2018; у листі від 29.10.2018 № 829 ТОВ "Вест Електра" просило територіальне відділення АМК відкласти розгляд справи, що призначена на 30.10.2018 з метою реалізації права на захист та пошук адвоката. Крім того, ТОВ "Вест Електра" зазначено, що всупереч пункту 27 розпорядження АМК від 19.04.1994 № 5 його повідомлено про розгляд справи за три дні; листом від 29.10.2018 №26/1-34-1106 територіальним відділенням АМК відмовлено у відкладенні засідання із прийняття рішення у справі.
7.3. Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 30.10.2018 прийнято рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" вчинено порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту, Класифікатор ДК 021:2015 - 45310000-3- Електромонтажні роботи) за адресами Волинська область, смт.Шацьк, вул. 50 років Перемоги, 64 в та Волинська область, м. Любомль, вул. Брестська,60тп/1, які проводило 15.08.2017 приватне акціонерне товариство "Волиньобленерго", а також на закупівлю робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ - В-4 "Б" (класифікатор ДВ 021:2015-45450000-6 інші завершальні будівельні роботи) за адресою Волинська область, м. Нововолинськ, які проводило 29.08.2017 приватне акціонерне товарисвто "Волиньобленерго" (далі - Торги 1-3).
7.4. За вказані порушення на ТОВ "Вест Електра" накладено штраф в загальному розмірі 204 000 грн (підпункти 1.1, 2.1, 3.1 Рішення).
7.5. У Рішенні територіальним відділенням АМК зазначено, що ТОВ "Вест Електра" та ТОВ "Аріус Буд" під час підготовки документації для участі у Торгах 1-3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі"; унаслідок узгодженості поведінки учасників торгів право на укладення договору за результатами торгів одним із учасників (позивачем) одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів; узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведених замовником (приватним акціонерним товариством "Волиньобленерго") торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії (підпункти 44, 45, 46 розділу 4 Рішення).
7.6. У Рішенні вказаний висновок зроблено з врахуванням встановлених відділенням фактів, а саме: наявності у складі тендерних пропозицій документів, які мають подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті; відступів від приписів тендерної документації Замовника; надання копій тих же документів, загруження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату; подання тендерних пропозицій для участі у Торгах 1-3 з єдиного електронного майданчика, оператором якого є ТОВ "Держзакупівлі Онлайн" у Торгах 1-2 з однієї ІР-адреси, що належить ТОВ "Вест Електра"; не зниження ТОВ "Аріус Буд" вартості при проведенні аукціонів; однаковість складових витрат розрахунку договірної ціни; існування постійних господарських відносин; існування та наявність одного субпідрядника; знаходження за однією адресою; обмін інформацією відповідальними працівниками, використання одного телефону в мережі Prozorro контактною особою з питань проведення тендеру працівником ТОВ "Вест Електра" - ОСОБА_1 . та його пояснення; відсутність у ТОВ "Аріус Буд" необхідної кількості працівників, подання позивачем до ГУНП пояснення працівника конкурента - інженера ТОВ "Аріус Буд";
7.7. Крім того, судами зазначено, що позивач не заперечує, що працівник ОСОБА_1 передав окремі зразки документів ТОВ "Аріус Буд", перелік яких долучено до Рішення, однак ці дані не стосуються кошторисів договірних цін на предмет закупівель, локальних кошторисів та додатків до них, а тому вказане не може вплинути на результати торгів.
7.8. У матеріалах справи наявна постанова про закриття кримінального провадження від 25.07.2018, порушеного за заявою директора ТОВ "Вест Електра" у якій встановлено, що іншим учасником торгів - ТОВ "Аріус Буд" у складі пропозицій подано документи, що мають нехарактерну схожість у зовнішньому оформлені, структурі, текстовому змісті, що подавались ТОВ "Вест Електра"; документи про початкову ціну (договірну) тендерних пропозицій та подальше покрокове пониження цін ОСОБА_1 не були відомі, оскільки він відношення до підготовки кошторисів договірних цін на предмет закупівлі не мав, так як в силу своїх посадових обов`язків цінову політику ТОВ "Вест Електра" здійснює менеджер з оптової торгівлі ОСОБА_2., який і приймав участь в аукціоні.
Також, у постанові про закриття кримінального провадження від 25.07.2018 встановлено, що дії ОСОБА_1, який надав допомогу ТОВ "Аріус Буд" із поданням документів в систему "Прозоро" шляхом передання окремих зразків на носії, не спричинили впливу та не могли здійснити спотворення результатів відкритих торгів.
7.9. Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суди попередніх інстанцій виходили з того, що:
- лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій в частині окремих документів, за відсутності доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході їх проведення, не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів;
- антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню з посиланням на відповідні докази у рішенні територіального відділення, а тому здійснений лише арифметичний порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів без обґрунтування причин відповідного встановленого співвідношення між цінами, наведеними у пропозиціях учасників, не може бути достатнім доказом узгодження ними своєї поведінки, що мала наслідком спотворення результатів торгів;
- при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок;
- двома учасниками запропоновано замовнику (приватному акціонерному товариству "Волиньобленерго") різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників; незниження вартості предмета закупівлі ТОВ "Аріус Буд" є його правом під час участі в торгах;
- відповідачем не наведено відповідного обґрунтування на підтвердження того, якою саме мала бути справжня (незавищена) вартість предмета закупівлі на Торгах 1-3, а відтак не доведено твердження про завищення позивачем запропонованої ціни з метою перемоги в конкурсних торгах та спотворення результатів закупівлі;
- подання учасниками торгів тендерних пропозицій з електронного майданчика - ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" та однієї ІР-адреси по Торгах 1-2 не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Щодо висновку територіального відділення АМК у спірному рішенні про існування у 2017 році між учасниками Торгів 1-3 постійних господарських відносин, суди попередніх інстанцій зазначили, що дана обставина не суперечить приписам чинного законодавства та не є беззаперечним фактом на підтвердження узгодженості дій між вказаними особами при проведенні аукціону.
7.10. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення недійсним.
8. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
8.1. Закон України "Про захист економічної конкуренції"" (далі - Закон № 2210):
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
частина першою статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина першої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;