ПОСТАНОВА
Іменем України
12 вересня 2019 року
Київ
справа №819/945/16
адміністративне провадження №К/9901/33487/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Бевзенка В.М.,
Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу ОСОБА_1 - представника позивача ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року (головуючий суддя - Осташ А.В.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року (головуючий суддя - Качмар В.Я., судді - Гінда О.М., Ніколін В.В.) у справі №819/945/16
за позовом ОСОБА_2
до Генеральної прокуратури України, Прокуратури Тернопільської області
про визнання частково незаконним наказу та скасування наказу, поновлення на займаній посаді, визнання недійсним запису в трудовій книжці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. 11 серпня 2016 року ОСОБА_2 (далі по тексту - позивач або ОСОБА_2 ) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі по тексту - відповідач 1) в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №13-дк від 15 липня 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з позбавленням класного чину "молодший радник юстиції", присвоєного наказом Генерального прокурора України від 28 травня 2014 року №892-к;
1.2. поновити ОСОБА_2 з 15 липня 2016 року на посаді першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури з відновленням класного чину "молодший радник юстиції", присвоєного наказом Генерального прокурора України від 28 травня 2014 року №892-к;
1.3. визнати недійсним запис №10 в трудовій книжці серії НОМЕР_1 ОСОБА_2, вчинений 15 липня 2016 року начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Тернопільської області;
1.4. - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
2. До початку судового розгляду справи по суті ухвалою суду до розгляду даної справи як другого відповідача залучено прокуратуру Тернопільської області (далі по тексту - відповідач 2).
3. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що для звільнення ОСОБА_2 з посади першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з позбавленням класного чину "молодший радник юстиції" не було жодних передумов та законних підстав.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
4. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року в задоволені позову ОСОБА_2 відмовлено.
5. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до оскаржуваного наказу в основу для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності покладено факт викриття національним антикорупційним бюро України у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 та інших посадових осіб органів прокуратури Тернопільської області; факт повідомлення 27 лютого 2016 року ОСОБА_2 про підозру у вчиненні корупційного злочину; факт набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України; підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків ОСОБА_2 з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди. Висновок службового розслідування та зібрані в його ході матеріали, на думку суду, підтверджують факт вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного проступку. Суд частково погодився із доводами позивача та його представника з приводу того, що не всі обставини, викладені у висновку службового розслідування, відповідають фактичним обставинам, проте, це жодним чином не може спростовувати винність позивача у вчиненні дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури" та вчиненні одноразового грубого порушення правил прокурорської етики. Суд врахував, що відсутність обвинувального вироку суду у кримінальній справі не свідчить про відсутність в діях позивача ознак дисциплінарного проступку та не є перешкодою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
6. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року - без змін.
7. Підтримуючи висновки суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що наведені висновки суду першої інстанції є повними та вичерпними, а відповідні доводи позивача - надуманими, свідчать про переоцінку ним фактичних обставин справи в свою користь, довільне, невиправдано спрощене і неправильне трактування наведених вимог законодавства. Суд апеляційної інстанції врахував, що відмовляючи в задоволенні заяви про відвід суд виходив із того, що позивачу та його представнику було роз`яснено право на відвід головуючого судді, і таким правом сторона позивача до початку розгляду справи по суті не скористалася, а подала таку заяву після цього, тому суд вважав, що вона не може бути задоволена. Апеляційний суд повністю погодився із доводами суду, викладеними у зазначеній ухвалі, та додатково зазначив, що при звільненні позивача йому у провину ставилися конкретні індивідуалізовані обставини - протиправна поведінка, саме яким надавалася оцінка судом першої інстанції в межах даної справи. Безпідставними з огляду на положення Регламенту суд визнав також твердження апелянта про підписання довіреностей на участь у справі від імені відповідачів неналежною посадовою особою - заступниками відповідних прокурорів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
8. 12 січня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 - представника позивача ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року, в якій позивач просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
9. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник посилається на те, що суддею Осташем А.В. здійснювався розгляд адміністративної справи №819/943/16 за позовом ОСОБА_3 до тих самих відповідачів з тих самих підстав, що, на думку скаржника, є обставиною, що викликає сумнів у неупередженості цього судді, проте суддя Осташ А.В. ухвалою від 11.10.2016 відмовив у поданій позивачем заяві про його відвід у зв`язку з її поданням після початку розгляду справи по суті. Зазначає, що у судах першої та апеляційної інстанцій відповідачів представляли особи, повноваження яких не були підтверджені у передбаченому законом порядку, оскільки наявні в матеріалах справи довіреності підписані заступниками прокурорів. Як наслідок, позивач вважає, що всі надані відповідачами докази і пояснення їх представників є недопустимими доказами у цій справі. Також зазначає, що судами залишено поза увагою обставини не направлення на адресу позивача висновку службового розслідування з додатками, отримання цих документів позивачем та їх опрацювання. Вважає, що висновок службового розслідування можна використовувати лише після спливу щонайменше 17-денного строку з моменту його затвердження. Зазначає, що в оскаржуваному наказі не сформульовано в чому полягає склад дисциплінарного проступку, не зазначено час і місце його вчинення та виявлення. Вважає необґрунтованим посилання у висновку службового розслідування на матеріали кримінального провадження, оскільки досудове розслідування ще триває. На думку скаржника, до нього з огляду на повідомлення йому про підозру повинні були бути застосовані положення ч. 3 ст. 12 Дисциплінарного статуту в частині відсторонення від займаної посади, а не дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів прокуратури.
10. Відповідачем 1 до суду касаційної інстанції надано заперечення на касаційну скаргу, в яких вказано на повне дослідження судами попередніх інстанцій всіх обставин скоєння позивачем дисциплінарного проступку. Вказує на те, що довіреності на уповноваження працівників прокуратури Тернопільської області представляти інтереси Генеральної прокуратури України в судах видано у межах повноважень та у встановлений законом спосіб. Зазначає, що відповідальність за вчинення певних діянь не є ідентичною, тобто тотожною із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують звання працівника прокуратури. Вказує на обставини відсторонення позивача від займаної посади відповідно до ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 14.03.2016. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
11. Відповідачем 2 до суду надано заперечення на касаційну скаргу, в яких вказано на безпідставність доводів, викладених в ній доводів. Подані відповідачем 2 заперечення за змістом є аналогічними запереченням відповідача 1. Відповідач 2 також просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
12. Ухвалою Верховного Суду від 11 вересня 2019 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
13. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_2, працював в органах прокуратури Тернопільської області на різних посадах з 01 серпня 2007 року по 15 липня 2016 року. 08.02.2011 позивачем підписано текст прийнятої ним Присяги працівника прокуратури відповідно до ч.2 ст.46 Закону України "Про прокуратуру" (т.1 а.с.89).
14. Наказом прокурора Тернопільської області №1137-к 11 грудня 2015 року позивач призначений першим заступником керівника Тернопільської місцевої прокуратури, яку обіймав до звільнення.
15. На виконання наказу прокурора Тернопільської області №72 від 29 лютого 2016 року (Т.1 а.с.36-38) комісією, у складі голови - заступника прокурора Тернопільської області Галицького О.В. та членів - заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Тернопільської області Цара Р.В., прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Козара В.В, начальника відділу роботи з кадрами прокуратури області Кнобеля Ю.В . , прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України та захисту працівників органів прокуратури з дислокацією у прокуратурі Тернопільської області ОСОБА_5 проведено службове розслідування за фактом причетності окремих працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_6
16. Підставами для призначення службового розслідування була інформація Головного Підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, що міститься в матеріалах кримінального провадження №52016000000000003 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами ГУНП в Тернопільській області та органів прокуратури Тернопільської області, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, грубе порушення прокурорськими працівниками Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх, як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.
17. Так, НАБУ проводиться досудове розслідування в кримінальному проваджені №52016000000000003 про вчинення кримінального правопорушення службовими особами органів Прокуратури-1, передбаченого ч.3 ст.368 КК, підозрюваним в якому серед інших є ОСОБА_2 27.02.2016 позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК, а саме: в пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди у великому розмірі для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища за попередньою змовою групою осіб, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище (а.с.160-164 т.3).
18. За результатами проведення службового розслідування за фактом причетності працівників органів прокуратури Тернопільської області до вимагання та отримання неправомірної вигоди у ОСОБА_6 було складено Висновок від 13 липня 2016 року (Т.1 а.с.39-66).
19. Висновком встановлено факти, які свідчать про вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_2, а саме: ОСОБА_2, всупереч вимог статей 3, 7 Закону України "Про електронний цифровий підпис", пунктів 18, 19 постанови Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 №1452 "Про затвердження Порядку застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями державної форми власності", "Інструкції щодо поводженнями з ключовими документами і носіями", від 05.11.2012, затвердженої заступником Прокурора, надав свій електронний ключ доступу до ЄРДР ОСОБА_7 з метою використання його для зняття відомостей в ЄРДР щодо оголошення підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення (а.с.1-231 т.2, а.с.1-132 т.3).
20. За результатами службового розслідування комісія прийшла до висновку про те, що діями, які виразилися у позаслужбових стосунках корисливого характеру, причетності до вимагання та отримання неправомірної вигоди за не притягнення особи до кримінальної відповідальності заступник прокурора Тернопільської області Антюк І.П., керівник Тернопільської місцевої прокуратури Сідоров В.М . , перший заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури Соколишин В.С., прокурор Тернопільської місцевої прокуратури Хоменко П.Л. грубо порушили вимоги Закону України "Про прокуратуру", антикорупційного законодавства, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури України, чим вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто вчинили дисциплінарний проступок, несумісний з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.
21. Судом також встановлено, що 15 липня 2016 року Генеральним прокурором України виданий наказ №13-дк "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", пунктом 3 якого вирішено звільнити позивача з посади першого заступника керівника Тернопільської місцевої прокуратури та з органів прокуратури з позбавленням класного чину "молодший радник юстиції", присвоєного наказом Генерального прокурора України від 28 травня 2014 року №892к, за грубе порушення вимог Закону України "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Як видно з оскаржуваного наказу, правовими підставами для його винесення Генеральним прокурором України були п.п.5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, абз.1 ч. 2 ст. 46-2 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991, ч. 1 ст. 8, п. 6 ст. 9, ст.ст. 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та п. 10 Положення про класні чини працівників прокуратури України.
22. На підтвердження того, що вищевказана подія набула суспільного резонансу, відповідачем до суду було надано відомості із загальнодоступної мережі "Інтернет" із публікаціями щодо дій ОСОБА_2, що є вкрай негативним фактором для репутації та авторитету Прокуратури-1 та викликало негативний громадський резонанс (т.1 а.с.97-102).
23. Не погодившись із прийнятим Генеральним прокурором України наказом від 15 липня 2016 року №13-дк, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
24. Стаття 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Абзац 1 частини 2 статті 46-2 Закону України "Про прокуратуру" №1789-XII від 05.11.1991 року (далі - Закон №1789-XII): прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: <…> 2) порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття; <…> 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом.
26. Пункт 5, 6 частини 1 стаття 43 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 року (далі - Закон №1697-VII): прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.
27. Пункт 1 "Прикінцевих положень" Закону №1697-VII: цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.
28. Пункт 2 "Прикінцевих положень" Закону №1697-VII: до затвердження всеукраїнською конференцією працівників прокуратури Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури застосовуються положення Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28.11.2012 та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123.
29. Підпункт 1 пункту 3 "Прикінцевих положень" Закону №1697-VII: визнати такими, що втратили чинність із набранням чинності цим Законом: Закон України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793, № 50, ст. 474; 1995 р., № 11, ст. 71, № 34, ст. 268; 2001 р., № 9, ст. 38, № 44, ст. 233; 2002 р., № 17, ст. 117, ст. 125; 2003 р., № 29, ст. 233, № 30, ст. 247; 2004 р., № 8, ст. 66; 2005 р., № 2, ст. 32, № 6, ст. 132, № 11, ст. 198; 2006 р., № 1, ст. 18, № 19-20, ст. 156; 2007 р., № 7-8, ст. 66, № 33, ст. 442; 2008 р., №№ 5-8, ст. 78, № 48, ст. 357; 2010 р., № 37, ст. 497, №№ 41-45, ст. 529; 2011 р., № 23, ст. 160, № 30, ст. 279; 2012 р., № 12-13, ст. 82; 2013 р., № 14, ст. 89, № 21, ст. 208, № 37, ст. 490, № 39, ст. 517; 2014 р., № 11, ст.132, № 17, ст. 593, № 20-21, ст. 745, № 22, ст. 816; із змінами, внесеними Законом України від 14 серпня 2014 року № 1642-VII), крім пункту 8 частини першої статті 15, частини четвертої статті 16, абзацу першого частини другої статті 46-2, статті 47, частини першої статті 49, частини п`ятої статті 50, частин третьої, четвертої, шостої та одинадцятої статті 50-1, частини третьої статті 51-2, статті 53 щодо класних чинів (їх дія поширюється на осіб, яким присвоєно класні чини до набрання чинності цим Законом), статті 55 щодо посвідчення працівника прокуратури, статті 2 у частині підстав звільнення з посади Генерального прокурора України, а також статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, яка втрачає чинність з 15 грудня 2015 року.