ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 906/452/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратової І.Д. (головуючий), Кролевець О.А., Ткач І.В.
здійснив перегляд у порядку письмового провадження
за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича
на рішення Господарського суду Житомирської області
(суддя Кравець С.Г.)
від 05.03.2019
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Петухов М.Г., судді - Гудак А.В., Олексюк Г.Є.)
від 20.05.2019
у справі за позовом Фізичної особи-підприємця Кучера Романа Валерійовича
до Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області
про стягнення 462 834,58 грн.
У звʼязку з перебуванням у відпустці з 27.08.2019 до 27.09.2019 судді Стратієнко Л.В., склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 02.09.2019, який наявний в матеріалах справи.
1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень проти позову.
1.1. Фізична особа-підприємець Кучер Роман Валерійович звернувся до суду з позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області
про стягнення 462 834,58 грн упущеної вигоди.
1.2. В обґрунтування позову ФОП Кучер Р.В., посилаючись на приписи статей 22, 1166, 1175 Цивільного кодексу України, статті 77 Закону України "Про місцеве самоврядування", вказував на те, що майнова шкода у вигляді упущеної вигоди завдана йому в результаті незаконного демонтажу тимчасової споруди внаслідок прийняття рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області №117 від 19.02.2016 "Про демонтаж тимчасових споруд", яке в судовому порядку було визнано протиправним та скасовано. Розмір упущеної вигоди позивач розраховує за період з 01.03.2016 до 30.04.2018 за весь час неможливості здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку. Позивач виходить з того, що відповідно до податкових декларацій платника єдиного податку другої групи - фізичної особи-підприємця за 2015, 2016, 2017 роки середній прибуток у 2015 році за місяць становив 17808,00 грн, а отже загальний розмір упущеної вигоди за заявлений період становить 462834,58 грн (213616,00 грн/12 міс. Х 26 міс.).
.
1.3. Позов обґрунтовано такими обставинами:
1.3.1. на підставі заяви від 10.09.2011 до голови Житомирської міської ради на розміщення малої архітектурної форми для провадження підприємницької діяльності - ФОП Кучер Р.В. розмістив павільйон громадського харчування.
1.3.2. 19.02.2016 Виконавчий комітет Житомирської міської ради прийняв рішення №117 про демонтаж тимчасових споруд, згідно з яким, серед іншого, було вирішено:
1. демонтувати самовільно розміщені тимчасові споруди, обладнання ФОП Кучера Р.В., розташовані за адресою бульвар Старий, 15 (фотоматеріал згідно з додатком);
2. Управлінню комунального господарства міської ради: 2.1 виступити головним розпорядником коштів із демонтажу тимчасових споруд, обладнання; 2.2. демонтаж тимчасових споруд, обладнання виконати згідно з додатком;
3. рекомендувати Житомирському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області забезпечити громадський порядок під час демонтажу тимчасових споруд;
4. внести зміни в додаток до рішення міськвиконкому від 03.02.2016 №6 "Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення та рекламних засобів" та пункт 2.11 викласти у наступній редакції: "Власник (користувач) самовільно розміщених ТС чи РЗ упродовж одного календарного дня з дня внесення припису зобовʼязаний здійснити демонтаж ТС чи РЗ за власний рахунок".
1.3.3. 19.02.2016 та 20.02.2016 Комунальне підприємство "Інспекція з благоустрою м. Житомира" Житомирської міської ради на виконання цього рішення здійснила демонтаж павільйону громадського харчування.
1.3.4. Постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі № 296/5159/16-а задоволено частково позов ФОП Кучера Р.В. та скасовано пункти 1,2,3 рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 19.02.2017 №117 "Про демонтаж тимчасових споруд".
1.3.5. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.08.2018 у справі №906/289/18, яке залишено без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018, стягнуто з Виконавчого комітету Житомирської міської ради 490 874,00 грн завданої шкоди внаслідок незаконного демонтажу торговельного павільйону, що є власністю позивача. Розмір шкоди визначений відповідно до ринкової вартості павільйону громадського харчування.
.
1.4. Відповідач у відзиві на позов просив відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що :
1.4.1. Житомирський апеляційний адміністративний суд визнав протиправним рішення виконавчого комітету, оскільки примусовий демонтаж тимчасової споруди було проведено безпосередньо в день прийняття оскаржуваного рішення, до спливу строку, встановленого у приписі для здійснення демонтажу власником самостійно, чим було порушено п.2.11 та 2.12 Порядку про демонтаж тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення та рекламних засобів, затвердженого рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 03.02.2016 № 63, проте жодним чином не досліджував обставини щодо належності тимчасових споруд ФОП Кучеру Р.В., а також обставини законності розміщення цих споруд та обладнання за адресою бульвар Старий, 15.
1.4.2. позивач не довів що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані, а також те, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
1.4.3. позивач не надав доказів реальної можливості отримання упущеної вигоди, а лише теоретична можливість отримання доходу не може бути підставою для його стягнення з відповідача. Податкова декларація ФОП за 2015 рік не підтверджує отримання доходу від здійснення господарської діяльності в тимчасовій споруді, незаконно розташованій по Старому бульвару, 15.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.
2.1 Рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 у справі №906/452/18, в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
2.2.1. Суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено наявності таких складових шкоди як причинно-наслідкового звʼязку та виникнення збитків у виді упущеної вигоди в конкретному розмірі, оскільки заявлені позовні вимоги про стягнення збитків (неодержаного прибутку) обґрунтовані лише можливим очікуванням отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, які б з розумним ступенем достовірності доводили реальність отримання таких сум саме в результаті здійснення підприємницької діяльності у торговому павільйоні, демонтаж якого було проведено відповідачем 19.02.2016.
2.2.2. Суд відхилив доводи позивача, що саме протиправність щодо прийняття рішення №117 від 19.02.2017 "Про демонтаж тимчасових споруд" призвела до понесення позивачем збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди), оскільки встановлення факту визнання протиправними та скасування п.п.1,2,3 цього рішення постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2017 у справі №296/5159/16-а з підстав недотримання строку на самостійний демонтаж зовсім не гарантувало отримання позивачем доходів у визначеному розмірі.
2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 рішення Господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 у справі №906/452/18 залишено без змін.
2.3.1. Апеляційний господарський суд погодився із висновками суду першої інстанції про те, що розрахунок майнових збитків (упущеної вигоди) базується на розрахунку можливого прибутку, який є теоретичним, побудованим на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджений відповідними документами, іншими належними і допустимими доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, здійснюючи господарську діяльність в павільйоні громадського харчування, якщо б відповідач не прийняв протиправне рішення.
2.3.2. Клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи суд апеляційної інстанції відхилив, оскільки по-перше: клопотання спрямоване не стільки на встановлення розмір упущеної вигоди, як на перевірку розрахунку позивача, з тих підстав, що позивач припускає, що взяття до уваги економічних показників по місту та області встановить розмірі упущеної вигоди в заявленому розмірі чи іншому, тобто, базується на припущеннях самого позивача та є необґрунтованим; по-друге: позивачем в суді першої інстанції не заявлялося клопотання про призначення судової економічної експертизи, а тому у випадку призначення експертизи, висновок експерта буде фактично новим доказом у справі.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи.
3.1. 10.06.2019 Фізична особа-підприємець Кучер Роман Валерійович звернувся із касаційною скаргою на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.03.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2019 у справі №906/452/18, в якій просить скасувати судові рішення повністю та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
3.2. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на те, що:
3.2.1. Суд апеляційної інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання позивача про призначення судової економічної експертизи, позбавив його можливості довести обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог і заперечень, чим порушив вимоги статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України.
3.2.2. Суди попередніх інстанцій помилково не застосували норми статті 75 Господарського процесуального кодексу України і не визнали такою, що не потребує доказування, встановлену рішеннями судів у справах №296/5159/16-а, №906/289/18 протиправність дій відповідача у справі, що розглядається, а також не врахували наявність причинно-наслідкового звʼязку між протиправною поведінкою відповідача та заподіянням шкоди у виді упущеної вигоди.
3.3. 23.07.2019 відповідач подав відзив на касаційну скаргу в якому просить скаргу залишити без задоволення. Відповідач вважає, що судові рішення ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги є необґрунтованими.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
4. Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство.