ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/7708/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, Н. М. Губенко, О.А. Кролевець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Фонду державного майна України
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019р.
у складі колегії суддів: С. І. Буравльов - головуючий, Ю. Л. Власов, С. А. Пашкіна
та на рішення господарського суду міста Києва від 07.11.2018р.
суддя: М. М. Якименко
за позовом Фонду державного майна України
до
1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ";
2. Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - публічне акціонерне товариство "Державний ощадний банк України"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України
про розірвання договору купівлі-продажу акцій №КПП-582 від 11.03.2011р., зобов`язання списати кошти, стягнення 2 171 169 000, 00 грн.
та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"
до Фонду державного майна України
про визнання припиненим зобов`язання за договором неможливістю його виконання
за участю представників:
від позивача: Р.С. Левадний,
від відповідача-1: О.А. Білоножко, О .О. Аністратенко,
від вдіповідача-2: Я.І. Мосійчук,
від третьої особи на стороні відповідачів: В.М. Новік,
від третьої особи на стороні позивача: О .Г. Заікін
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
Фонд державного майна України звернувся до господарського суду з позовом до ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" про розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій ВАТ "Укртелеком" (після зміни організаційно-правової форми - ПАТ "Укртелеком") за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011р.; зобов`язання ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій ПАТ "Укртелеком" у кількості 17 376 189 488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок Держави Україна; стягнення з ТОВ "ЕСУ" на користь Державного бюджету України пені у розмірі 81 900 000 дол. США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом НБУ станом на 10.05.2017р. становить 2 171 169 000 грн.
В обґрунтування вимог позивач посилається на норми ст. ст. 27, 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" та на те, що ТОВ "ЕСУ" неналежним чином виконано взяті на себе зобов`язання за договором купівлі-продажу, зокрема не внесено інвестиції у визначеному розмірі, не створено та не передано у державну власність виділену телекомунікаційну мережу спеціального призначення (далі ТМСП).
При новому розгляді справи ТОВ "ЕСУ" звернулося до суду із зустрічною позовною заявою до Фонду державного майна України про визнання припиненим зобов`язання ТОВ "ЕСУ", викладеного в підпункті в) пункту 11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом №КПП-582 від 11.03.2011р. в частині "забезпечити безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку" неможливістю його виконання у зв`язку з обставиною, за яку жодна зі сторін договору не відповідає.
Позовні вимоги зустрічного позову обґрунтовані з посиланням на норми ст. 607 ЦК України та ст. 205 ГК України.
2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття
Справа господарськими судами розглядалась неодноразово.
За результатами нового розгляду рішенням господарського суду м. Києва від 07.11.2018 р. у справі №910/7708/17, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2019р., у задоволенні первісного та зустрічного позову відмовлено.
Судові рішення мотивовані тим, що належним виконанням ТОВ "ЕСУ" умов щодо внесення інвестицій відповідно до пункту 6.2 розділу 6 Концепції є забезпечення з боку ТОВ "ЕСУ" здійснення ПАТ "Укртелеком" (а також його дочірнім підприємством ТОВ "Тримоб") інвестицій в сферах надання послуг фіксованого Інтернет-доступу, швидкісного мобільного доступу до Інтернет, фіксованого зв`язку, та мобільного зв`язку, в тому числі на цілі та напрямки, визначені у розділах 2 і 6 Концепції, також на товари, роботи і послуги, визначені у розділі 3 Концепції, не менше суми, яка є еквівалентом 450000000 дол. США, в результаті чого отримується прибуток (дохід).
Також суди дійшли висновку про належне виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку в частині забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до основних технічних умов. Суди вказали, що ТОВ "ЕСУ" вживало необхідних заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність, а наявні в матеріалах справи докази підтверджують фактичне володіння та використання Держспецзв`язком ТМСП, незважаючи на відсутність формального акту приймання-передачі, передбаченого в п. 22 Порядку, та відмову в прийманні ТМСП у державну власність.
Відмовляючи в задоволені зустрічного позову, місцевий господарський суд послався на те, що зобов`язання за договором щодо забезпечення передачі ТМСП у державну власність фактично виконано і саме з цих підстав відмовлено в первісному позові, тобто права позивача за зустрічним позовом захищені способом, передбаченим законом при вирішенні спору, що є предметом розгляду первісного позову. Також суди обох інстанцій послалися на п. 6 Порядку, за яким до складу Центральної комісії входять представники, в тому числі і Фонду державного майна, ТОВ "ЕСУ" і ПАТ "Укртелеком" та дійшли висновку про недоведеність позивачем за зустрічним позовом обставин для припинення зобов`язань за договором на підставі ст. 607 ЦК України.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та узагальнення їх доводів
ТОВ "ЕСУ", не погоджуючись із судовими рішеннями в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить рішення та постанову скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове рішення про задоволення зустрічного позову.
Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій дійшли до помилкових висновків про недоведеність ТОВ "ЕСУ" обставин для припинення зобов`язань за договором на підставі ст. 607 ЦК України зважаючи на те, що сторони договору увійшли до складу Центральної комісії, яка відповідно до Порядку проводила заходи щодо приймання-передачі ТМСП у державну власність. Скаржник стверджує, що жодна із сторін договору не мала більшості в Центральній комісії, обидві сторони підписали протокол віл 31.05.2016р. з окремими думками, що свідчить про відсутність у сторін можливості вплинути на прийняття рішень комісією.
Також зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про недоведеність ТОВ "ЕСУ" обставин для припинення зобов`язань за договором на підставі ст. 607 ЦК України зважаючи на можливість приведення умов спірного договору у відповідність до приписів чинного законодавства щодо безоплатної передачі у державну власність ТМСП, яка не була нормативно-врегульована на час укладення договору. За твердженням скаржника, внесення змін до договору не створює додаткових правових чи фактичних підстав, які б зробили можливим виконання спірного зобов`язання, оскільки ТОВ "ЕСУ" запропонувало належним чином створену ТМСП до прийняття у державну власність, однак Центральна комісія формально відмовила у прийнятті і не склала відповідний акт приймання-передачі.
На думку ТОВ "ЕСУ", відмова у задоволенні первісного позову у зв`язку з відсутністю підстав для розірвання договору та застосування інших наслідків невиконання договору не є достатнім і повним захистом прав ТОВ "ЕСУ" та підставою для відмови у задоволенні зустрічного позову, оскільки рішення в цій частині стосується лише конкретних позовних вимог ФДМ України з відповідними матеріально-правовими підставами. При цьому залишається правова невизначеність у відносинах сторін щодо ТМСП.
Фонд державного майна України, не погоджуючись з рішенням та постановою у даній справі, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати, прийняти нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а у зустрічному позові відмовити повністю.
У скарзі зазначається, що оскаржувані судові рішення є необ`єктивними, поверхневими, незаконними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та прийнятими з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Скаржник вказує, що за результатами проведеної перевірки встановлено, що не були внесені інвестиції у грошовій формі у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450 000 000 доларів США, а результати господарської діяльності ВАТ "Укртелеком" не можуть вважатися інвестиціями.
Крім того на думку Фонду, суди прийшли до хибних висновків щодо фактичного володіння, розпорядження та використання Держспецзв`язку ТМСП та про фактичну передачу ТМСП у державну власність, оскільки ТМСП, яка створена ПАТ "Укртелеком" на власному обладнанні, не може вважатися виділеною відповідно до приватизаційних умов та основних технічних вимог до неї, як наслідок, ПАТ "Укртелеком" не здійснює безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.
Фонд вважає, що господарські суди попередніх інстанцій неправильно надали оцінку всім доказам у справі та не дослідили їх, і як результат, було прийнято рішення про відмову у зустрічному позові з тих підстав, що зобов`язання за договором від 11.03.2011р. щодо забезпечення передачі ТМСП у державну власність фактично виконано і саме з цих підстав відмовлено в первісному позові, тобто права позивача за зустрічним позовом захищені.
4. Позиції інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України підтримує касаційну скаргу Фонду та вважає, що місцевий та апеляційний господарські суди допустились неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
ТОВ "ЕСУ" у відзиві на касаційну скаргу Фонду зазначає, що ТОВ "ЕСУ" як власник пакету акцій ПАТ "Укртелеком" могло забезпечити реалізацію планів післяприватизаційного розвитку товариства, в тому числі щодо внесення інвестицій на цілі, визначені Концепцією, шляхом здійснення управління товариством. Також вказує, що належне виконання ТОВ "ЕСУ" обов`язку в частині забезпечення створення ТМСП відповідно до основних технічних умов підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Держспецзв`язок не виконав розпорядження Кабінету Міністрів України №850-р та не забезпечив прийняття ТМСП у державну власність у вказаний в ньому строк. ТОВ "ЕСУ" звертає увагу, що Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення затверджено 19.05.2015р., тобто після того, як ТМСП було створено. На момент укладення договору та створення мережі сторони не знали про умови прийняття ТМСП у державну власність.
ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" у відзиві на касаційну скаргу Фонду вказує, що позовна вимога Фонду до ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" про зобов`язання списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" відповідний пакет акцій ПАТ "Укртелеком" на рахунок Держави Україна, є незаконною та необґрунтованою, оскільки банк не є боржником у тих матеріально-правових відносинах, з яких виник спір у даній справі; банк не є стороною контракту і його умов не порушувало; власником рахунку у цінних паперах є ТОВ "ЕСУ", ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" як депозитарна установа лише здійснює облік прав на цінні папери конкретного власника.
Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України у поясненнях вказує на те, що судами попередніх інстанцій не вирішено питання щодо необхідності залучення до участі у справі спецспоживачів, визначених законодавством.
У клопотанні Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України просить Верховний Суд залучити до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фонду державного майна України спецспоживачів, визначених законодавством та Основними технічними вимогами до виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення, а саме: Міноборони, СБУ, Службу зовнішньої розвідки, ДСНС, МВС, Національної поліції, Адміністрації Держприкордонслужби, Адміністрації Держспецтрансслужби, інших центральних органів виконавчої влади, які здійснюють керівництво військовими формуваннями та органами, які є правонаступниками Мінтрансзв`язку.
Верховний Суд не вважає за можливе задовольнити дане клопотання з огляду на наступне. За змістом ч. 1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Вирішення судом питання про залучення до участі у справі третьої особи невід`ємно пов`язане із встановленням відповідних обставин справи та оцінкою доказів у ній, проте вчинення таких процесуальних дій в силу імперативного припису частини другої ст. 300 ГПК України перебуває поза межами розгляду справи судом касаційної інстанції.
Адміністрація Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України у поясненнях просить задовольнити касаційну скаргу Фонду, скасувати рішення та постанову в частині відмови в задоволенні первісного позову та направити справу в цій частині на новий розгляд.
5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій
11 березня 2011 р. між Фондом державного майна України як продавцем та ТОВ "ЕСУ" як покупцем було укладено договір купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582.
Відповідно до договору купівлі-продажу від 11.03.2011р. продавець за підсумками конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу державного пакета акцій ВАТ "Укртелеком" (протокол засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій № 5 від 22.02.2011р., затверджений Фондом державного майна України від 25.02.2011р., та наказ Фонду державного майна України від № 266 28.02.2011р.) зобов`язується передати у власність покупцю пакет акцій ВАТ "Укртелеком", а покупець зобов`язується сплатити за вказаний пакет акцій ціну пакета акцій, прийняти цей пакет акцій і виконати обов`язки, передбачені договором.
Згідно з п. 1 договору купівлі-продажу його предметом є пакет акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 17376189488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, який знерухомлено, що становить 92,791% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн та номінальною вартістю пакета акцій 4344047372,00 грн. (згідно з уточненим планом розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, затвердженим наказом Фонду державного майна України №1405 від 28.09.2010р.), який за результатами конкурсу продано за 10575100000 грн.
За умовами п. 5 договору купівлі-продажу право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій.
Відповідно до п. 7 договору купівлі-продажу передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється протягом трьох робочих днів від дати надходження всіх коштів, сплачених за пакет акцій на рахунок продавця, і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій ВАТ, який підписується сторонами договору.
Згідно з п. 11 договору купівлі-продажу покупець зобов`язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (далі - Концепція), яка є невід`ємною частиною договору.
За змістом п. 11.2 договору купівлі-продажу покупець зобов`язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв`язку та відомчих мереж спеціального зв`язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв`язку.
Положеннями п. 6.2 розділу 6 Концепції передбачено, що з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450000000 дол. США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв`язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.
Згідно з п. 25 договору купівлі-продажу у разі невиконання покупцем зобов`язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.
Листом № 11 від 27.03.2014 р. ТОВ "ЕСУ" повідомило Фонд державного майна України про готовність до безоплатної передачі ТМСП у державну власність.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 850-р від 17.09.2014 р. "Про передачу у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення" Адміністрації Держспецзв`язку доручено визначити механізм безоплатної передачі у державну власність ТМСП та забезпечити до 1 листопада 2014 року її безоплатне прийняття. На виконання вказаного розпорядження наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України № 266/739 від 19.05.2015 р. було затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - Порядок).
Відповідно до п. 3 вказаного Порядку виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення - комплекс технічних засобів телекомунікацій, що створений на базі транспортної телекомунікаційної мережі ПАТ "Укртелеком" (далі - ПАТ "Укртелеком") із закриттям доступу до нього з боку телекомунікаційної мережі загального користування та призначений для формування та виділення (розподілу) телекомунікаційного ресурсу через телекомунікаційну мережу доступу до ТМСП в інтересах споживачів послуг ТМСП. Телекомунікаційна мережа доступу до ТМСП - комплекс технічних засобів та споруд телекомунікацій, призначений для розподілу телекомунікаційного трафіку в напрямку мереж спецспоживачів та агрегації трафіку в напрямку ТМСП для подальшого транспортування.
Згідно з п. п. 5, 6 Порядку заходи з передачі у державну власність ТМСП проводяться Центральною комісією та територіальними комісіями з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - територіальні комісії), які підпорядковані Центральній комісії.
Відповідно до п. 27 Порядку перехід права власності на ТМСП до держави відбувається з дати затвердження акту приймання-передачі Центральною комісією.