Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 369/3713/18
Провадження № 51-3536 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Булейко О. Л.,
суддів Анісімова Г. М., Іваненка І. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Мойсюка Є. М.,
прокурора Вергізової Л. А.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Цілуванської С. С., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року, у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110200001046, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у смт. Петриківка Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 26 січня 2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75, ст. 76 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 (три) роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Згідно з ч. 5 ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2017 року у виді 6 (шість) місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 відраховується з 20 лютого 2018 року.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те що він 20 лютого 2018 року близько 00 год. 45 хв., з корисливого мотиву, діючи повторно, таємно проник до приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_2, та викрав із тумби грошові кошти, що належали потерпілому ОСОБА_2, чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 280 грн.
ОСОБА_1 вийшов з приміщення магазину, був помічений працівниками патрульної поліції Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області, які затримали його поблизу місця вчинення злочину.
25 квітня 2019 року Київським апеляційним судом вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного на підставі ст. 71 КК покарання та постановлено новий вирок, яким на підставі ст. 71 КК призначено ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
У порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2018 року змінено та ухвалено вважати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
У решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Цілуванська С. С. просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник вважає, що судом першої інстанції було порушено право на захист засудженого, а суд апеляційної інстанції не усунув зазначені порушення.
Зазначає, що слідчі дії щодо засудженого були проведені до внесення відомостей до ЄДРДР.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Вергізова Л. А. вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просила відмовити у її задоволенні. У порядку ст. 433 КПК просила скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з тим, що, ухваливши рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, апеляційний суд порушив вимоги закону.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Право обвинуваченого захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.
Згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Статтею 59 Конституції України передбачено що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно ч. 2 ст. 20 КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Дотримання вказаних приписів забезпечує належну реалізацію права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Згідно зі ст. 54 КПК підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_1 неодноразово звертався до суду з заявами про відмову та заміну призначеного захисника, а в судовому засіданні 20 липня 2018 року звернувся з письмовим клопотанням про заміну захисника Дідори А. К. з огляду на те, що останній не виконує захист його інтересів. При оголошенні зазначеного клопотання по суті заявив відвід захиснику Дідорі А. К.
Згідно з аудіозаписом судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді, засуджений ОСОБА_1 фактично просив здійснити заміну захисника, але суд першої інстанції неодноразово відмовляв у задоволенні зазначених клопотань, посилаючись на їх надуманість.
На підставі ч. 2 ст. 81 КПК відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
Згідно з ч. 3 ст. 83 КПК у разі задоволення відводу захисника суд роз`яснює обвинуваченому його право запросити іншого захисника та надає йому для цього під час судового провадження - не менше сімдесяти двох годин.