Постанова
іменем України
27 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 489/795715
провадження № 51-1119 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В. та Маринича В.К.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
прокурора Матюшевої О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 5 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22015150000000028, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 110 та частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 110 КК;
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_4, такої, що судимості не мала,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 110 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 20 серпня 2015 року та зараховано у строк покарання строк попереднього увʼязнення з 20 серпня 2015 року по 19 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_1 визнано невинуватим у предʼявленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.
Також за цим вироком засуджено ОСОБА_2 за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обовʼязків, передбачених статтею 76 КК.
Зараховано у строк покарання строк попереднього увʼязнення з 20 серпня 2015 року по 26 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, за цим вироком засуджено ОСОБА_3 за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обовʼязків, передбачених статтею 76 КК.
Зараховано у строк покарання строк попереднього увʼязнення з 20 серпня 2015 року по 14 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
Також за цим вироком засуджено ОСОБА_4 за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки з покладенням обовʼязків, передбачених статтею 76 КК.
Зараховано у строк покарання строк попереднього увʼязнення з 20 серпня 2015 року по 14 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
Цим вироком засуджено ОСОБА_5 за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням обовʼязків, передбачених статтею 76 КК.
Стягнуто із засуджених процесуальні витрати в солідарному порядку та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 визнано винуватими і засуджено за таких установлених судом обставин.
Приблизно в червні 2015 року ОСОБА_1 умисно, з метою посягання на територіальну цілісність України шляхом розпалювання сепаратистських настроїв серед мешканців міста Миколаєва, на порушення порядку, встановленого Конституцією України, попередньо домовився з ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8 про розповсюдження в м. Миколаєві та Миколаївській області листівок із закликами до незаконних дій, які посягають на зміну меж території України.
При цьому з метою приховування злочинної діяльності та унеможливлення ідентифікації членів злочинної групи він домовився із зазначеними особами про надання кожному з них прізвиськ, а також протягом липня-серпня 2015 року з метою розподілу функцій між членами групи попередньо погодив з кожним з них виконання певної ролі у підготовці та розповсюдженні листівок із закликами про створення на території м. Миколаєва та Миколаївської області нових державних утворень у складі "Новоросії" та Російської Федерації
Так, ОСОБА_1 попередньо домовився з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про створення та редагування останніми тексту і зображень листівок, оформлення їх макета та роздрукування листівок, з ОСОБА_6 - про придбання засобів для розклеювання листівок, з ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - про розклеювання ними листівок у м . Миколаєві та с. Воскресенськ Жовтневого району Миколаївської області.
27 липня 2015 року, ОСОБА_2, умисно на виконання попередньої змови з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про створення та редагування форми, тексту і зображення листівок, перебуваючи на АДРЕСА_2, за допомогою персонального комп`ютера № 90199993018-01451 створив та відредагував текст і зображень листівок та в електронному вигляді для остаточного редагування відправив ОСОБА_3 через мережу Інтернет на електронний ящик "ІНФОРМАЦІЯ_6".
У період з 27 липня по 14 серпня 2015 року ОСОБА_3 умисно на виконання попередньої змови з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про створення та редагування тексту листівок, оформлення остаточного макета листівок для їх розповсюдження в м . Миколаєві, перебуваючи на АДРЕСА_1 за допомогою персонального комп`ютера відредагував форму, зміст у текстах двох видів листівок, які містились в електронних файлах, що було погоджено з ОСОБА_1, та 15 серпня 2015 року відправив ОСОБА_2 через мережу інтернет електронні файли "Основной" та "вариант 2", які містили макети листівок з текстами та зображеннями, на електронний ящик "ІНФОРМАЦІЯ_6" для організації їх роздрукування.
15 серпня 2015 року ОСОБА_2 на виконання попередньої змови з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за допомогою персонального комп`ютера скопіював електронні файли "Основной" та "вариант 2", запропонував ОСОБА_5 роздрукувати на власному принтері вказані листівки, у загальній кількості близько 1000 штук, та на вул. Південній в м. Миколаєві передав їй флеш-накопичувач із зазначеними електронними файлами.
У період 15-18 серпня 2015 року ОСОБА_5 за адресою свого мешкання, достовірно знаючи, що надані їй ОСОБА_2 листівки містять заклики про створення на території м. Миколаєва та Миколаївської області нових державних утворень у складі "Новоросії" та Російської Федерації і необхідні для їх публічного розповсюдження в м. Миколаєві, за допомогою персонального комп`ютера та принтера роздрукувала з флеш-накопичувача листівки з текстом, зображенням прапора з двоглавим орлом та написом "Николаевская народная республика" і картою території Миколаївської області з буквами "ННР" у кількості 700 штук, макет яких містився в електронному файлі "Основной", та листівки з текстом, у кількості близько 300 штук, макет яких містився в електронному файлі "вариант 2", текст яких має публічний характер і містить публічні заклики до мешканців м. Миколаєва: розпочинати активні дії за незалежність Миколаєва у складі Новоросії; розпочинати активні дії і за прикладом жителів Криму в березні 2014 року вийти зі складу України; звільнити Миколаїв від впливу української влади та повернути його до складу Росії; про подальшу долю Миколаєва тільки у складі Росії і активно сприяти цьому; ставати учасниками нелегальних організацій, тим самим допомагати армії самопроголошених Донецької та Луганської народних республік; виконати свій обов`язок, звільнити Миколаїв від впливу української влади та повернути його до складу Росії.
18 серпня 2015 року ОСОБА_5 умисно з метою розповсюдження роздрукованих нею листівок у загальній кількості 1000 штук, передала їх ОСОБА_2 та ОСОБА_1 біля будинку за місцем свого мешкання.
Того ж дня ОСОБА_1 розподілив між ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_7 невстановлену кількість листівок для їх подальшого розповсюдження в м. Миколаєві, а також, на виконання попередньої змови передав ОСОБА_8 листівки з текстом, зображенням прапора з двоглавим орлом та написом "Николаевская народная республика" і картою території Миколаївської області з буквами "ННР" у кількості 10 шт., та листівки з текстом, зображенням побудованого корабля "Брежнев" з цифрою "1985", та недобудованого корабля з цифрою "2015" у кількості 10 шт., для їх розповсюдження в с. Воскресенськ Жовтневого району Миколаївської області, які 19 серпня 2015 року, на виконання попередньої змови з ОСОБА_1 про розповсюдження листівок було розклеєно ОСОБА_8 у зазначеному населеному пункті.
18 серпня 2015 року ОСОБА_1, бажаючи реалізувати умисел, направлений на розповсюдження листівок із закликами вчинити дії, спрямовані на незаконну зміну меж території України, перебуваючи в м. Миколаєві в автомобілі "Фіат Добло", передав ОСОБА_9 листівки з текстом, зображенням прапору з двоглавим орлом та написом "Николаевская народная республика" і з картою території Миколаївської області з буквами "ННР" у загальній кількості 150 штук, та листівки з текстом, зображенням побудованого корабля "Брежнев", та недобудованого (ржавого) корабля у загальній кількості 50 штук для їх розповсюдження в мікрорайоні Варварівка м. Миколаєва та на території Миколаївської області.
20 серпня 2015 року близько 00:00 годин за попередньою змовою з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 до місця мешкання останніх у будинок АДРЕСА_1 з метою подальшого розповсюдження листівок, прибув ОСОБА_4, вони разом відправились до ОСОБА_6 на АДРЕСА_8, де отримали для розклеювання.
Того ж дня близько 01:40 ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_6 , ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_7, керуючи автомобілем "Фіат Добло", разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 прибули до будинку №21-Б по просп. Миру та будинків №74, 74-А по вул. Космонавтів у м. Миколаїві , де розклеїли на дошках оголошень біля під`їздів № 4, 5, 6, 7, 9 будинку № 21 на просп. Миру, біля під`їздів № 1, 2, 4, 5 будинку № 74, під`їзду № 2 будинку № 74-А по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, 10 листівок з текстом та зображенням прапору з двоглавим орлом і написом "Николаевская народная республика" та картою території Миколаївської області з буквами "ННР", а ОСОБА_1 залишався в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою та безпекою співучасників.
Цього ж дня приблизно з 01:35 по 02:20 ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_7, керуючи автомобілем "Опель Омега" (д.н.з. НОМЕР_2 ) прибув у район біля церкви на вул. Кірова в м. Миколаєві, де до нього в автомобіль сіли ОСОБА_7 та ОСОБА_10, який не знав про зміст листівок. Останні їх розклеювали на дошках оголошень біля під`їздів № 1, 4 будинку № 126/ 1, під`їзду № 2 будинку № 126/3 на вул. Космонавтів у м. Миколаєві .
Також ОСОБА_2 за невстановлених обставин, умисно, без передбаченого законом дозволу придбав гранату Ф-1 із запалом "НОМЕР_3", яка є стандартним корпусом оборонної ручної осколкової гранати Ф-1, що придатна для здійснення вибуху з утворенням вражаючих цілі факторів; 338 військових патронів калібру 7,62 мм, зразка 1943 року; 23 військових бронебійно-запалюючих патронів калібру 7,62 мм, зразка 1943 року; 21 патрон калібру 7,62 мм зі зменшеною швидкістю кулі УС, зразка 1943 року; 52 військових патрони з трасуючою кулею (Т-45) калібру 7,62 мм зразка 1943 року; 50 гвинтівкових патронів калібру 7,62 мм з трасуючою кулею (Т-46), зразка 1908 року; 33 патрони до пістолета Макарова (ПМ) калібру 9 мм; 26 військових патронів калібру 5,45 мм; 1 гвинтівковий патрон із стальним сердечником (ЛПС) калібру 7,62 мм, зразка 1908 р.; 1 гвинтівковий патрон калібру 7,62 мм, зразка 1908 року; 1 військовий патрон "Mauser" калібру 8 мм (7,92) - мм, зразка 1905 року; 1 короткий патрон "Браунінг" калібру 9 мм; 1 малокаліберний пістолетний патрон центрального бою (МПЦ) калібру 5,45 мм; 4 спортивно-мисливські гвинтівкові патрони кільцевого запалення калібру 5,6 мм; 1 короткий (пістолетний) патрон бокового бою калібру 5,6 мм; 1 патрон із запалюючою кулею Б-23 калібру 12,7 мм; 1 патрон із бронебійно-запалювально-трасуючою кулею БЗТ калібру 14,5 мм, які є боєприпасами, придатними до стрільби та які він зберігав за місцем мешкання у квартирі АДРЕСА_2 до 20 серпня 2015 року.
За таких встановлених судом обставин дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з частини 5 статті 27, частини 2 статті 110 на частину 5 статті 27, частину 1 статті110 КК.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2015 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виділено в окреме провадження.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 5 грудня 2018 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року залишено без зміни.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 серпня 2015 року по 5 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_1 звільнено з-під варти у залі апеляційного суду у зв`язку із відбуттям покарання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених через м`якість.
Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор зазначив, що він не згоден з висновками суду апеляційної інстанції, який, погоджуючись з вироком районного суду, неправомірно залишив без належної уваги доводи в апеляційній скарзі прокурора в частині перекваліфікації дій засудженої ОСОБА_5 та перекваліфікував її дії з частини 5 статті 27, частини 2 статті 110 КК на частину 5 статті 27, частину 1 статті 110 КК, що на думку прокурора, вказує на формальний підхід суду, оскільки не було належним чином надано відповідної оцінки доводам прокурора, а тому, як наслідок, призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, не погоджується прокурор і з висновком суду апеляційної інстанції в частині виправдування ОСОБА_1 за частиною 1 статті 263 КК, оскільки належним чином не було проаналізовано доказів, наданих стороною обвинувачення, та безпідставно було прийнято рішення про залишення без зміни вироку суду в цій частині. Разом з тим прокурор наполягає, що у кримінальному провадженні було достатньо доказів, які вказували на винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Також прокурор вважає, що суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та неправомірно погодився з висновками суду першої інстанції про визнання доказів недопустимими, при цьому не надав таким доказам своєї оцінки, а лише обмежився формальним переліком доказів, на підставі яких районний суд дійшов висновку про виправдування ОСОБА_1 за частиною 1 статті 263 КК.
До того ж прокурор вказує, що всі матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) були розкриті стороні захисту до постановлення судового рішення у справі, при цьому під час досудового розслідування сторона захисту знайомилася з ухвалами апеляційного суду, на підставі яких було проведено НСРД, однак під час судового розгляду відмовилася підтвердити такий факт, після чого прокурор надав вказані матеріали, які було досліджено в судовому засіданні та долучено до матеріалів провадження.