Постанова
Іменем України
27 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 674/1488/16-к
провадження № 51-10035 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Маринича В.К. та Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.
прокурора Гошовської Ю.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 29 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016240140000567, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Покащів Ківерцівського району Волинської області та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину передбаченого частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 2 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 20 400 грн з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави процесуальні витрати.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за таких обставин.
Відповідно до наказу начальника ГУ ДФС у Волинській області № 157-о від 14 квітня 2016 року ОСОБА_1 був призначений на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Волинській області.
При цьому, будучи службовою особою податкової міліції, використав надану йому владу та службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди та, реалізовуючи свій умисел, шляхом погроз застосування заходів адміністративного чи кримінального впливу і примусу щодо ОСОБА_2, який через зареєстрованого підприємця ОСОБА_3, здійснює операції з обігу підакцизної групи товарів, торгівлю тютюновими і алкогольними виробами, шляхом його шантажу та залякування про створення перешкод у здійсненні ним такої діяльності біля магазину-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2", що у АДРЕСА_2, у денну пору доби 8 травня 2016 року висунув прохання про необхідність передачі йому грошових коштів за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.
У подальшому 09 липня 2016 року близько 14:16, ОСОБА_2, перебуваючи на проїжджій частині дороги навпроти будинку №4 на вул. Молодіжній у с. Покащів, діючи на вимогу та за вказівкою ОСОБА_1, передав йому через ОСОБА_3, який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_1, у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 2500 грн., за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.
У подальшому, при невстановлених обставинах, ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_1 та передав гроші у розмірі 2500 грн.
Крім того, 06 серпня 2016 року близько 14:20 ОСОБА_2, перебуваючи на проїжджій частині за тією ж адресою, за вказівкою ОСОБА_1, передав йому через ОСОБА_3, у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 2500 грн.
Наступного дня, біля 15 год. ОСОБА_3 при зустрічі у с. Покащів передав ОСОБА_1 грошові кошти, надані ОСОБА_2 у розмірі 2500 грн., які ОСОБА_1, отримав у якості неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.
Продовжуючи свої неправомірні дії ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища 11 вересня 2016 року близько 10:30, перебуваючи біля магазину-кафе "ІНФОРМАЦІЯ_2", отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 2500 грн., які останній передав на його вимогу в якості неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами, після чого ОСОБА_1 був викритий працівниками прокуратури Волинської області та Управління СБ України у Волинській області.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 29 серпня 2018 року вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 2 квітня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через мʼякість.
Cвої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції неправомірно залишив в силі вирок районного суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_1 з частини 3 статті 368 КК на частину 1 статті 368 КК.
При цьому суд не спростував доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_1 отримував неправомірну вигоду на протязі трьох місяців за неперешкоджання ОСОБА_2 у здійсненні операцій з підакцизними товарами, тобто, на думку прокурора, вчиняв самостійні одиничні злочини, які мають розрив у часі, а тому такі злочини слід кваліфікувати за ознакою повторності.
Також прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення, не надав відповідей на доводи наведені в його апеляційній скарзі, не спростував наведених ним підстав для скасування вироку районного суду, чим порушив вимоги статті 419 КПК, що призвело до постановлення неправильного висновку про залишення без зміни вироку районного суду.
Окрім того, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор обґрунтовує тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Такі доводи прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційну скаргу прокурора щодо м`якості призначеного покарання, не зважив на те, що ОСОБА_1 вчинив умисний корупційний злочин з корисливих мотивів та використав свої службові повноваження для незаконного збагачення, що підриває авторитет органу в якому він працює.
Також прокурор зазначає, що доводи викладені в його апеляційній скарзі було залишено без належних умотивувань та вказує на формальний підхід суду до вирішення питання щодо м`якості призначеного покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений вказує, що така скарга є необґрунтованою та невмотивованою, вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином відповів на доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора, вмотивував своє рішення в частині призначеного покарання, а тому підстав для скасування такої ухвали не вбачає. Просить судове рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
У клопотанні до суду касаційної інстанції засуджений просить судовий розгляд проводити за його відсутності та за відсутності його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційних скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.