Постанова
іменем України
27 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 520/16742/16-к
провадження № 51-9589км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Кулініч К.С.,
прокурора Парусова А.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Гребенюка П.П. на вирок Київського районного суду м. Одеси від 4 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016160480005134, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України
(далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 4 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (далі - Закон № 838-VIII) зараховано ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 грудня 2016 року по 30 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 18 травня 2017 року
№ 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" зараховано ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 змінено в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зараховано ОСОБА_1 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 грудня 2016 року по 30 травня 2017 року та з 23 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто 11 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.
Крім того, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11 вересня 2018 року закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку з його відмовою від апеляційної скарги.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 7 грудня 2016 року приблизно о 11-ій годині 40 хвилин, перебуваючи поблизу будинку № 85 на вул. Дача Ковалевського в м. Одесі, вирішив повторно, таємно викрасти світлодіодний прожектор із фронтону вказаного будинку. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, після чого шляхом демонтажу з фронтону будинку зняв цей світлодіодний прожектор вартістю 574 грн, що належав ОСОБА_2 Під час вчинення злочину ОСОБА_1 був помічений дільничним офіцером поліції Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, однак на законні вимоги останнього припинити вчиняти злочинні дії ОСОБА_1 не відреагував та вирішив відкрито викрасти вказаний прожектор. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_1 з відкрито викраденим майном з місця вчинення злочину втік, не зважаючи на законні вимоги співробітника поліції щодо припинення злочинних дій, чим заподіяв ОСОБА_2 матеріальної шкоди на суму 574 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Гребенюк П.П., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що ОСОБА_1 таємно викрав чуже майно, а тому його дії мали б бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК. На думку захисника, у діях ОСОБА_1 відсутня така кваліфікуюча ознака, як "повторність", оскільки на момент вчинення ним злочину судимість за попередніми вироками вже мала бути погашена. Вказує, що суди не врахували думки потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_1 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Парусов А.М. вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив у її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.М., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 як відкритого викрадення чужого майна
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у відкритому викраденні чужого майна.
У суді ОСОБА_1 , визнаючи вину частково, підтвердив, що в грудні 2016 року шляхом демонтажу зняв ліхтар зі стіни будинку. Поклавши ліхтар у пакет, він попрямував до виходу з території інтернату, а коли проходив повз прохідну, до нього звернувся дільничний. Після цього він пішов далі, сів у трамвай, а коли їхав, то побачив поліцейських. Вийшов на зупинці й добровільно віддав викрадене.
Ці показання ОСОБА_1, в яких він стверджував, що викрав світлодіодний прожектор таємно, тобто вчинив крадіжку чужого майна, суд повно та всебічно перевірив, обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_3, документальними доказами у кримінальному провадженні, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні.
Так, свідок ОСОБА_3 показав, що 7 грудня 2016 року йшов по провулку Монастирському і побачив чоловіка, який, озирнувшись навсібіч, зірвав ліхтар. Він підбіг до хвіртки, щоб подивитися, куди пішов цей чоловік. Останній вийшов з-за рогу будинку, тримаючи в руках пакет, у якому було видно ліхтар. У цей момент ОСОБА_3 зробив чоловікові зауваження, але той пустився навтьоки. Викликав патрульних поліцейських, і цього чоловіка було затримано на зупинці трамвая, останній віддав їм викрадений ліхтар.
Також на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину суд послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_2, дані протоколу огляду місця події, звіту про незалежну оцінку викраденого майна, яким встановлено вартість світлодіодного прожектора, інші досліджені докази.
Доводи захисника Гребенюка П.П. у касаційній скарзі про те, що ОСОБА_1 таємно викрав чуже майно, у зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК, є безпідставними.
Крадіжка визнається закінченим злочином з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна, місця, з якого воно було вилучено, та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд.
Дії, розпочаті як таємне викрадення чужого майна, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовженні винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1, реалізовуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, зняв із фронтону будинку світлодіодний прожектор, з яким попрямував до виходу з території інтернату. Однак на прохідній його було викрито офіцером поліції ОСОБА_3, котрий зробив йому зауваження саме у зв`язку з викраденням ліхтаря. Будучи виявленим та не маючи об`єктивної можливості розпорядитися чи користуватися викраденим майном, з метою доведення свого корисливого мотиву до кінця ОСОБА_1 втік, сівши до трамваю, проте на зупинці його було затримано з викраденим майном.
За таких обставин дії ОСОБА_1, які той розпочав як таємне викрадення чужого майна, але продовжувані ним з моменту виявлення його свідком ОСОБА_3, належить кваліфікувати як грабіж.
А тому суд дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_1 саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі).
Щодо наявності у діях ОСОБА_1 повторності як кваліфікуючої ознаки
Водночас доводи захисника Гребенюка П.П. про відсутність у діях його підзахисного повторності вчинення злочину колегія суддів визнає слушними.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК як грабіж, вчинений повторно, пославшись на наявність у нього судимості за попередніми вироками.
Перевіряючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника Гребенюка П.П., який вважав, що на момент вчинення ОСОБА_1 злочину судимість погашено, апеляційний суд визнав ці доводи необґрунтованими, при цьому навів в ухвалі розрахунок обчислення строків погашення судимості за кожний попередній злочин обвинуваченого.