ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/12487/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Селіваненко В.П.
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Сивого Р.Б., Карпи П.С.
відповідача - Данилова К.О., Кузовенко А.О .
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл"
на рішення Господарського суду міста Києва від 16.01.2019
постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019
зі справи № 910/12487/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (далі - ТОВ "ОККО-Рітейл") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК) від 21.06.2018 № 315-р у справі № 128-26.13/102-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 315-р, справа № 128-26.13/102-17) у частині, що стосується позивача.
Стислий виклад судових рішень
2. Справа розглядалась господарськими судами неодноразово.
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.01.2019 (суддя Підченко Ю.О.) у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2019 (колегія суддів: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г., Чорна Л.В.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
5. Позивач просить рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Аргументи учасників справи
Аргументи позивача, зазначені в касаційній скарзі
6. Позивач зазначає, що суди, ухвалюючи оскаржені рішення, неправильно застосували частину третю статті 6 Закону України від 21.01.2001 № 2210-III "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), оскільки, визнаючи факт вчинення позивачем антиконкурентних узгоджуваних дій, не встановили докази того, що зазначена в рішенні АМК схожість поведінки суб`єктів досліджуваного ринку є виключно результатом їх домовленості.
7. Суди порушили норми процесуального права та частину першу статті 41 Закону № 2210-III, тому що можливість застосування АМК кореляційного аналізу як доказу у справі про порушення конкурентного законодавства не передбачена законом та нормативно-правовими актами АМК. Водночас суди залишили поза увагою подані позивачем докази, які спростовують висновки АМК, викладені в рішенні № 315-р.
8. Суди, ухвалюючи рішення у справі, грубо порушили норми процесуального права щодо оцінки доказів - статті 86, 238, 282 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). В мотивувальній частині судових рішень не надано оцінки доводам позивача.
9. Суди порушили вимоги статті 76 ГПК України. Вони вийшли за межі позовних вимог. У судових рішеннях досліджувалося рішення № 315-р у частинах, які не стосуються позивача.
10. Аргументи АМК, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
11. Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
12. Згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 315-р дії:
групи суб`єктів господарювання "Надежда":
Приватного підприємства "Компанія "Надежда", Товариств з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", "Л.В.", "Газ постачання", "Монтажналадка", "Надежда Ритейл", "Надежда-Закарпаття";
групи суб`єктів господарювання "WOG":
Товариств з обмеженою .відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", "ВОГ Ритейл", "Нафтотрейд Ресурс";
групи суб`єктів господарювання "ОККО":
ТОВ "ОККО-Рітейл" (позивач у справі), Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" та Приватних підприємств "ОККО-Бізнес Контракт" та "ОККО-Контракт", а також Товариств з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7" та "Факторінг Груп",
які полягали в схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ як моторне пальне (далі - СВГ), який реалізовувався у серпні 2017 року, та призвели до обмеження конкуренції на досліджуваному ринку, з огляду на відсутність об`єктивних причин для вчинення таких дій відповідно до аналізу ситуації на ринку визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210-III.
13. Згідно з пунктом 2.13 резолютивної частини Рішення № 315-р на ТОВ "ОККО-Рітейл" на підставі частини першої статті 52 Закону № 2210-III накладено 2 882 011 грн штрафу.
14. АМК, дослідивши ринок СВГ як моторного пального, що реалізується вроздріб, протягом липня-вересня 2017 року в межах зазначених у Рішенні № 315-р регіонів України, в яких здійснюють господарську діяльність вказані суб`єкти господарювання, зокрема позивач - ТОВ "ОККО-Рітейл" у складі групи "ОККО", встановив такі обставини, відображені в Рішенні № 315-р.
15. Юридичні особи, віднесені в Рішенні № 315-р до відповідних умовних груп, є пов`язаними суб`єктами господарювання.
16. АМК встановлено такі обставини щодо відносин контролю в групі "ОККО".
ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 100 % ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ПП "ОККО-Контракт", 99,50 % TOB - "ОККО-Рітейл". ПАТ "Концерн Галнафтогаз" також володіє 99,9 % GNG International Limited, яке, в свою чергу, опосередковано володіє TOB "ОККО-Схід".
TOB "ОККО-Рітейл" здійснювало лише роздрібну реалізацію СВГ, яке отримувало від ПП "ОККО-Бізнес Контракт" за договором комісії від 12.04.2016 № ОР/1-2-16/1. Згідно з цим договором комісіонер, визначаючи ціну реалізації товару, повинен враховувати перспективи з постачання товару комітентом з огляду на його усну або письмову інформацію. Отже, ПП "ОККО-Бізнес Контракт" може впливати на роздрібну ціну. TOB "ОККО-Рітейл" наділене правом вимоги припиняти та відкликати СВГ з реалізації комісіонера, який є повністю залежним від таких постачань позивача.
17. У серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на СВГ у всіх регіонах України приблизно на 50 % - з 10, 87 грн/л (з ПДВ) до 16, 64 грн/л (з ПДВ).
18. Ринок СВГ України є імпортозалежним та характеризується відсутністю державного регулювання цін на це пальне. Обсяг власного виробництва СВГ не перевищує 30 %, у серпні ці обсяги становили 20 %. Отже, основні фактори, які могли призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року, - це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ в Україну. Протягом січня - серпня 2017 року основними імпортерами газу були зазначені в Рішенні № 315-р групи та окремі суб`єкти господарювання. Ці суб`єкти господарювання також були активними учасниками біржових аукціонів і могли суттєво впливати на вартість СВГ вітчизняного виробництва, який, на відміну від імпортованого СВГ, реалізується на біржових торгах. Частка інших імпортерів СВГ не перевищувала 2 %.
19. У серпні 2017 року (22.08.2017) відбулось суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа". ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та TOB "Імпорт Транс Сервіс" закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах. Закупівельна вартість 1 тонни досягла 29 000 грн. При цьому ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та TOB "Імпорт Транс Сервіс" мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, порівняно з іншими учасниками аукціону, які здійснювали закупівлю СВГ виключно в Україні.
20. Тобто група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" як учасник біржового аукціону від 22.08.2017, впливала на рівень цін реалізації СВГ і була зацікавлена в їх підвищенні в період стрімкого підвищення групою "ОККО" та учасниками ринку роздрібних цін на СВГ. Аналіз досліджуваного ринку не дозволяє дійти іншого висновку щодо такого попиту ПП "ОККО-Бізнес на СВГ, незважаючи на його рекордно високу ціну на аукціоні 22.08.2017.
21. Протягом серпня 2017 року зазначені у Рішенні № 315-р суб`єкти господарювання майже одночасно, з інтервалом в один день, підвищили ціну на СВГ для реалізації вроздріб. АМК здійснив аналіз показників зростання цін на досліджуваному ринку, відобразив результати дослідження у відповідних таблицях та дійшов висновку, що ціни, за якими учасники досліджуваного ринку реалізували вроздріб СВГ, не корелюються з цінами, за якими ці особи здійснювали закупівлю СВГ. Таким чином, ці суб`єкти господарювання піднімали закупівельні роздрібні ціни на рівні конкурентів. При формуванні ціни для перепродажу СВГ вони не враховували закупівельні ціни у відповідний період.
22. Курсові коливання протягом серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року. Ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до досліджених договорів постачальниками-нерезидентами встановлюються, як правило, в іноземній валюті. Згідно з інформацією Національного банку України, курс долара США стосовно гривні протягом серпня 2017 року мав щоденну тенденцію до зниження. На 31.08.2017 він був нижчим на 2 % порівняно з 01.08.2017. Курс євро у серпні 2017 року стосовно гривні коливався у межах 1-3 %. Відповідно до інформації Міністерства фінансів України індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, у серпні 2017 року - 99,8 %.
23. Учасники досліджуваного ринку були зацікавлені в підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, які не імпортують СВГ, та у підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС. При цьому без суттєвого зростання оптових цін на СВГ неможливо суттєво підвищити роздрібні ціни на цей товар.
24. Отже, узгоджена поведінка зазначених у Рішенні № 315-р осіб призвела до обмеження споживачів в обранні СВГ за ціновим критерієм та обмеження цінової конкуренції між групою "ОККО" та іншими зазначеними у справі № 128-26.13/102-17 учасниками антиконкурентної змови, а також до можливості заниження дохідної частини у менших учасників ринку.
25. Учасники досліджуваного ринку надали АМК пояснення, згідно з якими основним фактором, що спричинив суттєве здорожчання СВГ, був його дефіцит. Проте зібрана АМК інформація ці аргументи спростовує.
26. Вказані в Рішенні № 315-р суб`єкти господарювання як найбільші учасники відносин у сфері оптової та роздрібної торгівлі СВГ, вчинивши зазначені паралельні дії, істотно обмежили конкуренцію на досліджуваному ринку, зокрема вплинули на її цінову складову - призвели до завищеної роздрібної ціни СВГ.
27. Обмеження конкуренції полягало не лише у відсутності змагання за ціновими показниками, зокрема між групою "ОККО" та іншими суб`єктами господарювання, а також обмежили й можливості споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм.
Касаційний розгляд справи
28. У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 07.08.2019, який наявний в матеріалах справи.
29. У судовому засіданні 08.08.2019 оголошено перерву до 19.08.2019.
30. У зв`язку з запланованою відпусткою судді Малашенкової Т.М. склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 16.08.2019, який наявний в матеріалах справи.