ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/23612/16
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Яковенка Д.М.,
відповідача - Павленко О.В.,
третьої особи - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019
за позовом Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним пункту 1 та повністю недійсним пункту 11 рішення №448-р від 29.09.2016,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Серв`є Україна".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий виклад позовних вимог
1. Спільне підприємство товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до про визнання частково недійсними пунктів 1,11 рішення Антимонопольного комітету України від 29.09.2016 № 448-р у справі №242-26.13/390-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - АМК, Рішення № 448-р).
Стислий виклад судових рішень
2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 (колегія суддів: Мандриченко О.В., Літвінова М.Є., Усатенко І.В.) у задоволенні позову відмовлено.
3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 (колегія суддів: Руденко М.А., Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.) рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
4. ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Аргументи учасників справи
Аргументи позивача, зазначені в касаційній скарзі
5. Суд апеляційної інстанції не дослідив усі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
6. Рішенням № 448-р ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" притягнуто до відповідальності за порушення конкурентного законодавства внаслідок узгоджених дій, які призвели до економічно необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби, що реалізуються через процедуру державних закупівель, порівняно з комерційною реалізацією. Проте Рішення № 448-р не містить відповідного економічного розрахунку.
7. Позивач надіслав такий розрахунок до суду першої інстанції, але на той момент розгляд справи в цій судовій інстанції закінчився.
8. Водночас колегія суддів Київського апеляційного господарського суду також сумніваючись в обґрунтованості застосованої АМК методології щодо визначення відповідних показників, призначила судову економічну експертизу, але висновок судового експерта від 16.05.2018 № 0122 в оскаржуваній постанові не враховано. Натомість судом зазначено, що доводи апеляційної скарги стосовно необґрунтованості здійснених відповідачем розрахунків цін на лікарські засоби, реалізовані дистриб`ютором, підтвердженої висновками експертів від 27.01.2017, від 19.02.2018 № 1-19/02, від 16.05.2018 № 0122, не є підставою для задоволення позовних вимог, оскільки відповідачем доведено зазначене завищення цін в інший спосіб: на підставі аналізу наявної системи знижок, тобто неврахування позивачем отриманої від третьої особи знижки при визначенні ціни на лікарські засоби, які реалізовувались через процедури державних закупівель.
9. Такі висновки зроблені судом апеляційної інстанції з огляду на постанову Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16. Однак суд неправомірно застосував положення частини четвертої статті 236 ГПК України та визнав доведеними обставини, встановлені у постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23605/16, зокрема щодо доведеності судом касаційної інстанції обставин перевищення цін шляхом аналізу АМКУ умов договорів. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями досліджувати докази та здійснювати їх оцінку. Висновки, наведені в постановах Верховного Суду, обов`язкові щодо вибору і застосування норм матеріального права, але не щодо застосування преюдиційних фактів. Предмети спору у цій справі та справі № 910/23605/16 є різними. Відрізняються справи і за суб`єктним складом.
10. Суд апеляційної інстанції, всупереч власному висновку щодо недопустимості виконання судом функцій органів АМКУ, самостійно встановив в оскаржуваному рішенні наявність у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке не інкримінувалося АМКУ, - порушення пункту 3 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III).
11. Водночас суд апеляційної інстанції порушив принципи рівності і справедливості, оскільки подані позивачем докази не досліджувалися та не оцінювалися та безапеляційно відхилені судом.
Аргументи АМКУ, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
12. АМКУ просить залишити ухвалені у справі судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
13. Відповідач зазначає, що, зокрема. суд апеляційної інстанції повно та всебічно дослідив зібрані у справі докази та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову.
14. Висновок призначеної судом апеляційної інстанції експертизи не спростовує висновків, зазначених у Рішенні № 448-р.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
15. Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовано такими фактичними обставинами і висновками.
16. Відповідно до Рішення № 448-р:
СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ТОВ "Серв`є Україна", уклавши угоду про дистрибуцію від 01.03.2006 № 007/2006D (далі - Угода) зі змінами та доповненнями, які були чинними протягом 2011-2012 років, умови якої призвели до необґрунтованого підвищення вартості лікарських засобів, що реалізувалися через процедури державних закупівель у 2011-2012 роках, вчинили порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення групою компаній "Servier" контролю над ринками лікарських засобів, що реалізуються в Україні (пункт 1);
на СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" у зв`язку із вчиненням зазначеного порушення накладено 179 723 грн штрафу (пункт 11).
17. АМК, керуючись положеннями Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), у рішенні № 448-р встановив:
товарні межі ринків: товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом, який має в своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом;
географічні межі ринків: територія України, тобто загальнодержавні ринки, на яких реалізуються лікарські засоби, вироблені групою компаній Servier, великим оптом;
часові межі ринків: один рік, період дослідження 2011-2012 роки.
18. У мотивувальній частині Рішення № 448-р зазначено таке:
19. ТОВ "Серв`є Україна" пов`язане відносинами контролю із суб`єктами господарювання, що утворюють групу компаній "Servier Research Grup" (далі - група компаній Servier);
20. в Україні реалізується широкий спектр лікарських засобів групи компаній Servier. Ці лікарські засоби формують окремі ринки, оскільки вони унікальні з огляду на їх якісний та кількісний склад, а також споживчі потреби кінцевих споживачів. Група компаній Servier може суттєво впливати на визначення умов імпорту в Україну зазначених лікарських засобів та їх подальшої реалізації крупним оптом;
21. ТОВ "Серв`є Україна" у листі від 04.03.2013 № 9 повідомило, що станом на 01.02.2013 це товариство здійснювало постачання до України 24 інноваційних (оригінальних) лікарських засобів для лікування серцево-судинних, психіатричних та онкологічних захворювань, цукрового діабету і порушень метаболізму, а також для застосування у ревматології, пульмонології та отоларингології; перелік зазначених лікарських засобів містить додаток № 1. 22 із 24 лікарських засобів із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати лише за рецептами лікарів;
22. до переліку, який містить додаток № 1, входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами;
23. АМК, досліджуючи Державний формуляр лікарських засобів, дійшов висновку, що можна виділити такі групи: 1) лікарські засоби, що не мають товарів-замінників, оскільки містять в своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі; 2) лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговою назвою іншого виробника; 3) лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговими назвами інших виробників;
24. у 2011-2012 роках 10 із 24 оригінальних лікарських засобів виробництва компанії Servier за діючою речовиною не мали замінників та охороняються патентом, а 14 є такими, що за діючою речовиною вже мали замінники;
25. АМК відповідно до змісту листів ТОВ "Серв`є Україна" від 31.01.2012 та від 14.03.2013 встановив, що СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" належить до найбільших імпортерів та дистриб`ютором першого рівня товарів ТОВ "Серв`є Україна";
26. діяльність ТОВ "Серв`є Україна" щодо імпорту та дистрибуції лікарських засобів групи компаній Servier протягом 2011-2012 років регламентувалась низкою угод із зазначеними в Рішенні № 448-р суб`єктами господарювання: зокрема, Угодою, згідно з якою ТОВ "Серв`є Україна" надає СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" невиключне право на організацію дистрибуції товару на території України;
27. відповідно до наданої ТОВ "Серв`є Україна" інформації група компаній Servier обрала таку бізнес-модель продажу лікарських засобів свого виробництва, фундаментом якої є створення юридичної особи в Україні, а засновниками є юридичні особи, що входять у групу компаній Servier. Ця бізнес-модель передбачає, що всі без виключення лікарські засоби імпортуються до України ТОВ "Серв`є Україна". Жоден інший суб`єкт господарювання в Україні не здійснює імпорт лікарських засобів групи компаній Servier;
28. група компаній Servier зобов`язалася надавати ТОВ "Серв`є Україна" комерційні знижки у розмірі від 22% до 50%, що вираховуються з кожного інвойсу, виданого групою компаній Servier;
29. відповідно до умов угод, які укладались ТОВ "Серв`є Україна" з групою компаній Servier" протягом 2011-2012 років, зазначене товариство було єдиним суб`єктом господарювання, що імпортувало лікарські засоби групи компаній Servier до України та здійснювало їх реалізацію великими оптовими партіями; за таких обставин умови співробітництва ТОВ "Серв`є Україна" із зазначеними в Рішенні № 448-р дистриб`юторами першого рівня (п`ять суб`єктів господарювання), у тому числі з СП ТОВ "Оптіма-Фарм. ЛТД", можуть мати істотний вплив на ринки реалізації лікарських засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін на досліджуваних ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;
30. умови угод ТОВ "Серв`є Україна" з вказаними дистриб`юторами, зокрема умови Угоди з СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", передбачають обмеження щодо експорту дистриб`юторами досліджуваного товару, систему контролю (систему звітів) за виконанням дистриб`юторами умов цих угод та систему знижок (досліджених у рішенні АМК);
31. обмеження імпорту лікарських засобів групи компаній Servier в Україну єдиним імпортером - ТОВ "Серв`є Україна" та унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи компаній Servier внаслідок передбачених умовами угод домовленостей ТОВ "Серв`є Україна" та дистриб`юторів (зокрема СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД"), система звітувань створили таку ситуацію на ринках, коли обсяги товарів та їх і ціни повністю контролювались;
32. АМК встановлено, що схема надання у 2011-2012 роках ТОВ "Серв`є Україна", дистриб`юторам, зокрема СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" знижок за реалізацію лікарських засобів групи компаній Servier, що здійснювалася в межах процедур державної закупівлі, які надавалися під час отримання від дистриб`ютора замовлення та відображалися в наступних рахунках-фактурах ТОВ "Серв`є Україна" про оплату, призвела до того, що такі знижки не враховувались дистриб`юторами у цінових пропозиціях на лікарські засоби. Зазначене призвело до необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби;
33. наприклад, у 2011 році ТОВ "Серв`є Україна", реалізуючи лікарські засоби групи компаній Servier через державні закупівлі, застосовувало ціни, які були вищими від середніх цін реалізації. Така різниця становила для СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" 11,9%. У 2012 перевищення цін реалізації лікарських засобів через державні закупівлі над середніми цінами реалізації складало у СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" 19,2%.
34. Апеляційний господарський суд, підсумовуючи зміст рішення № 448-р, зазначив, що здійснена АМК кваліфікація дії СП ТОВ "Оптіма-Фарм" як антиконкурентних узгоджених дій підтверджується такими обставинами:
35. ТОВ "Серв`є Україна" відповідно до обраної групою компаній Servier стратегії продажу лікарських засобів власного виробництва в Україні було єдиним суб`єктом господарювання, який протягом 2011-2012 років імпортував до України інноваційні (оригінальні) лікарські засоби групи компаній Servier за 24 торговими найменуваннями (10 з яких не мали замінників) та здійснював їх подальший продаж великими оптовими партіями на території України. Тобто набір лікарських засобів групи компаній Servier, які реалізуються в Україні, формує окремі ринки. ТОВ "Серв`є Україна" могло суттєво впливати на умови обороту в Україні лікарських засобів групи компаній Servier;
36. ТОВ "Серв`є Україна" набуло додаткового захисту від паралельного імпорту іншими суб`єктами господарювання таких лікарських засобів, оскільки застосування у договірних відносинах групи компаній Servier системи знижок створює додаткові бар`єри для здійснення імпорту на територію України лікарських засобів групи компаній Servier іншими суб`єктами господарювання;
37. СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" серед дистриб`юторів ТОВ "Серв`є Україна" належить до трійки найбільших в Україні широкоасортиментних дистриб`юторів лікарських засобів, тому умови співробітництва зазначених суб`єктів господарювання можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи компаній Servier, зокрема на рівень цін, обсяги реалізації та стан конкуренції;
38. СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" відповідно до пункту 2.4 Угоди, укладеної з ТОВ "Серв`є Україна", зобов`язується не реекспортувати товар з України і докладати усіх зусиль щоб перешкодити третім особам у такому експорті.
39. згідно з пунктом 4.2 Угоди СП ТОВ "Оптіма-Фарм" надає поради ТОВ "Серв`є Україна" стосовно цінової політики для оптових покупців, фармацевтів, лікарень, погоджуючись при цьому,що згадана політика має бути узгоджена з положеннями чинного законодавства України. Пунктом 4.3 Угоди визначено, що СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" надсилає ТОВ "Серв`є Україна" електронною поштою або факсом щомісячний звіт про продажі в упаковках за попередній місяць із зазначенням клієнтів, залишки товару на кінець попереднього місяця. У випадку невиконання цього пункту ТОВ "Серв`є Україна" може розірвати угоду або односторонньо переглянути існуючі комерційні умови без попереднього сповіщення;