ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 644/7312/13к
провадження № 51-8073км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Марчук Н.О., Шевченко Т.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Дехтярук О.К.,
захисників Боклача О.В., Стороняка В.Я.,
законного представника ОСОБА_1 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013220530001748, за обвинуваченням
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою ОСОБА_1 - законного представника неповнолітнього ОСОБА_2 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 травня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 вересня 2016 року ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 4 роки без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст.185 КК - на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Цим вироком засуджено також ОСОБА_3 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 1343,86 грн та 30 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Апеляційний суд Харківської області 22 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 залишив без зміни.
ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 30 травня 2013 року близько 04:15, перебуваючи біля буд. 54 на вул. Шариковій у м. Харкові, за попередньою змовою з ОСОБА_3 та невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем Chevrolet Aveo (д.н.з. НОМЕР_1 ), вартістю 58 803,18 грн, належним потерпілому ОСОБА_4 , розробили план заволодіння. Так, ОСОБА_3 , діючи відповідно до розподілу ролей, підійшов до ОСОБА_4 та завдав йому удар рукою в обличчя, від чого потерпілий впав на асфальт. ОСОБА_2 , виконуючи свою роль у скоєнні злочину, заволодів ключами від належного потерпілому автомобіля та передав їх невстановленій особі, яка у свою чергу, реалізуючи спільний злочинний намір, запустила двигун автомобіля. ОСОБА_3 і ОСОБА_2 також сіли в автомобіль.
У цей час потерпілий ОСОБА_4 спробував піднятись з асфальту, тому ОСОБА_3 вийшов з автомобіля та з метою доведення спільного умислу до кінця завдав декілька ударів ногами у ділянку голови і тулуба потерпілому, заподіявши середньої тяжкості тілесні ушкодження. Після цього невстановлена особа, ОСОБА_3 і ОСОБА_2 зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим транспортним засобом на власний розсуд. Під час незаконного заволодіння транспортний засіб було пошкоджено, чим потерпілому завдано матеріальної шкоди на загальну суму 11 343,86 грн.
Крім того, цього ж дня близько 05:00 невстановлена особа, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 на викраденому транспортному засобі заїхали у лісосмугу с. Введенки Чугуївського району Харківської області, де залишили транспортний засіб, та, реалізуючи свій спільний корисливий намір, таємно викрали з нього магнітолу вартістю 170 грн і набір з інструментами, вартість якого встановити неможливо.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі законний представник неповнолітнього ОСОБА_2 ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_2 через суворість. Просить змінити судові рішення та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням статей 69, 75 КК.
Аргументуючи вимогу, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не врахував такого:
- потерпілий під час допиту стверджував, що перелом ребра отримав від падіння на лавку біля під`їзду, при цьому прямого удару в грудну клітку не отримував, тому дії засуджених може бути кваліфіковано як ненавмисне заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що виключає їх умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, небезпечних у момент нападу;
- за висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи отримані потерпілим ушкодження належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості саме за критерієм тривалого розладу здоров`я понад 3 тижнів (більш ніж 21 день), об`єктивних даних щодо втрати потерпілим свідомості немає, наявність тілесних ушкоджень середньої тяжкості за відсутності ознак небезпеки для життя не може бути підставою для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 289 КК,тому дії обвинувачених безпідставно перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 3 ст. 289 КК;
- висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи є недопустимим доказом, оскільки в його основу покладено медичну документацію, що містить суперечності, у тому числі рентгенограму № 1963, яку проведено з порушенням вимог КПК та не відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, у висновку наявні численні помилки і суперечності, експерти не мали необхідної кваліфікації та спеціалізованих знань у галузі рентгенології;
- цивільний позов потерпілим спочатку був заявлений лише до ОСОБА_3 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, однак далі під час судового розгляду цивільний позов було уточнено, а ОСОБА_2 залучено як співвідповідача;
- суд не взяв до уваги, що під час досудового слідства законний представник потерпілому ОСОБА_4 повністю відшкодував заподіяну матеріальну шкоду, а 11 квітня 2017 року - моральну шкоду в сумі 50 000 грн. Це підтверджено наявною в матеріалах провадження розпискою потерпілого із вказівкою, що він не має претензій матеріального та морального характеру і не заперечує щодо застосування до ОСОБА_2 статей 69, 75 КК;
- суд не врахував належним чином пом`якшуючих обставин, а саме того, що ОСОБА_2 вчинив злочин вперше, будучи неповнолітнім, щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, за місцем навчання та роботи характеризується виключно позитивно, допомагає матері виховувати й утримувати ще двох неповнолітніх дітей у сім`ї, протягом більш ніж 3 років досудового та судового слідства став на шлях виправлення, жодних злочинів не вчиняв.
Позиції учасників судового провадження
Потерпілий надав касаційному суду заяву про підтримання вимог касаційної скарги законного представника неповнолітнього ОСОБА_2 .
У судовому засіданні законнийпредставник і захисники підтримали касаційну скаргу, крім того захисник Стороняк В.Я. просив застосувати ч. 2 ст. 433 КПК і звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК; прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб незаконного заволодіння транспортним засобомі таємного викрадення чужого майна та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оскаржуються.
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питан