ПОСТАНОВА
Іменем України
14 серпня 2019 року
Київ
справа №814/126/17
адміністративне провадження №К/9901/17948/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М. В., Калашнікової О. В.,
розглянув у порядку письмового провадження справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року, прийняту у складі головуючого судді Біоносенка В.В., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року, постановлену у складі колегії суддів: Коваля М. П. (головуючий), Домусчі С. Д., Кравець О.О.
І. Суть спору:
1. ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національній поліції України в Миколаївській області № 353 від 19.12.2016 щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення з 19 грудня 2016 року;
1.3. стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національній поліції України в Миколаївській області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 грудня 2016 року по день постановлення рішення суду.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що ГУНП в Миколаївській області не проводиться жодна реорганізація або скорочення штатів. В штаті ГУНП є багато вакансій, але під час вирішення питання про його звільнення, йому не було запропоновано жодну з них. На думку позивача, це суперечить вимогам ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", ст.49-2 КЗпПУ.
3. Відповідач позов не визнав. У запереченні проти позову наполягав на безпідставності останнього та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 07.11.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
5. 11.03.2016 атестаційною комісією № 5 ГУНП в Миколаївській області ухвалене рішення про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
6. 04.05.2016 року, наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 99 о/с, ОСОБА_1 було звільнено з поліції через службову невідповідність на підставі висновків атестаційної комісії № 5 від 11.03.2016 року.
7. 19.09.2016 постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по адміністративній справі № 814/1182/16 наказ відповідача № 99 від 04.05.2016 визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_1 поновлено на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
8. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області задоволено частково, змінено мотивувальну частину постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року з підстав, зазначених в мотивувальній частині постанови апеляційного суду, в іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року залишено без змін.
9. 13.10.2016 наказом ГУНП в Миколаївській області № 288 о/с, на підставі постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.09.2016, позивача поновлено на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
10. 21.10.2016 ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у зв`язку зі скороченням тимчасових штатів.
11. 19.12.2016 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 353 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 4 Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
12. Не погоджуючись із вказаним наказом відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
13. Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 11 квітня 2017 року позов задовольнив.
13.1. Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 353 о/с від 19.12.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
13.2. Поновив ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
13.3. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20.12.2016 по 11.04.2017 у сумі 11918,03 гривень, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.
13.4. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4405,95 гривень.
14. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що враховуючи, що відповідачем не проводиться реорганізація чи скорочення штатів, а лише здійснюється заміна тимчасового штатного розпису на постійний, ОСОБА_1 не було запропоновано жодної іншої посади, як в постійному штаті ГУНП в Миколаївській області, так і в іншому органі чи підрозділі поліції, висновкам атестаційної комісії від 11.03.2016 раніше надано оцінку в мотивувальній частині постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.09.2016 по справі №814/1182/16, як протиправним, суд дійшов висновку, про необхідність задоволення позовних вимог у повному обсязі. Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснено на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.2016 №260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання».
15. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову.
16. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задоволено частково.
16.1. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року - змінено. Абзац четвертий резолютивної частини постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року викладено в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.12.2016 по 11.04.2017 включно у розмірі 13410 (тринадцять тисяч чотириста десять) гривень 20 коп. (сума вказана без утримання податків й інших обов`язкових платежів)».
16.2. В решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року залишено без змін.
17. Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції, погодився з висновками суду першої інстанції, що відповідач не надав доказів, що у нього мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а також на підтвердження того, що позивачу пропонувалися посади з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження. Проте, суд не погодився з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 16323,98 грн., оскільки, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та оскільки кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача з 22.12.2016 року по дату винесення судом першої інстанції рішення включно складає 76 днів, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 13410,20 грн.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
18. ГУНП в Миколаївській області (далі - скаржник) звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року.
19. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2017 року і постановити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.
20. В обґрунтування поданої касаційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області вказує на те, що судами попередніх інстанцій при вирішенні справи безпідставно застосовано норми трудового законодавства, оскільки порядок дій відповідача, під час здійснення реорганізації, передбачений нормами спеціального законодавства - статтею 68 Закону України «Про Національна поліцію». Тому, приписами даної статті передбачено лише необхідність попередження поліцейського про можливість скорочення та врахування керівником досвіду роботи і ставлення до виконання службових обов`язків при призначенні на інші вакантні посади, що було враховано при вирішенні питання про працевлаштування позивача на посаду постійного штату. При цьому, посилається на те, що скаржником враховано висновок атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_1 від 11.03.2016. Вважає, що цей висновок атестаційної комісії був правомірно використаний при вирішення питання про звільнення позивача. Доводи ж судів, що невідповідність займаній посаді, встановлена атестаційною комісією спростована висновками, наведеними в постанові Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №814/1182/16, на думку скаржника не є обґрунтованими, оскільки із тексту вказаного рішення не вбачається визнання недійсним та скасування даного протоколу атестаційної комісії, а, відтак, останній є допустимим доказом і повинен враховуватись під час розгляду справи.
21. Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
V. Джерела права й акти їх застосування
22. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
23. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
24. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
25. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
26. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
27. Відповідно до абзацу четвертого пункту другого частини 1 статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.
28. Відповідно до статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
28.1. Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
28.2. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
28.3. Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.
28.4. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
29. Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" обумовлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
30. За змістом статті пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
31. Частиною другою статті 40 КЗпП України обумовлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
32. Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
32.1. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
32.2. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
33. В силу статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ні