ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2019 року
м. Київ
Справа № 922/2512/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" -Кандиба Т.О. -адвокат (свідоцтво ХВ №000432, ордер ХВ №000447, договір про надання правничої допомоги від 29.08.2018),
відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Кравченко О.К. - представник за довіреністю від 02.01.2019 №5,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман"
на рішення господарського суду Харківської області від 11.12.2018 (суддя Жигалкіна І.П.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.04.2019 (колегія суддів: Дучал Н.М. (головуючий), Гетьман Р.А., Склярук О.І.)
зі справи № 922/2512/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Толіман" (далі - ТОВ "Толіман")
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним та скасування рішення
ВСТАНОВИВ:
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Толіман" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення від 02.08.2018 № 84-р/к зі справи № 2/01-14-17 (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються ТОВ "Толіман" .
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Харківської області від 11.12.2018 у справі № 922/2512/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.04.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "Толіман", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Судами попередніх інстанцій у розгляді справи не була врахована існуюча судова практика з аналогічних спорів, а саме: постанова Верховного Суду від 30.05.2018 по справі № 916/100/17, постанова Вищого господарського суду України від 17.03.2016 по справі № 908/3589/15, постанова від 04.10.2017 по справі № 916/3453/16. Також зазначено про прийняття апеляційним судом кардинально протилежних рішень у аналогічних справах.
Через вказану відсутність єдності судової практики було порушено право скаржника на справедливий судовий розгляд, яке гарантоване частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. З цього приводу (у контексті права на справедливий суд) ТОВ "Толіман" посилається на рішення від 30.04.2019 у справі "Аксіс та інші проти Туреччини", в якому предметом розгляду була відсутність єдності судової практики різних цивільних палат одного касаційного суду.
Судами не надана належна правова оцінка доказам у справі.
Судами у вирішенні спору не з`ясовувалося: наявності спільних економічних інтересів позивача та кожного з трьох замовників торгів при участі в цих торгах; можливості впливу позивача та кожного із замовників торгів на господарську діяльність одне одного, механізми та способи такого впливу; наявності економічного інтересу позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у тому, щоб саме товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" стало переможцем у кожному з трьох торгів.
Судові рішення попередніх інстанцій не відповідають приписам статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Від ТОВ "Толіман" надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.
Доводи Відділення
Відділення подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів", яка проводилася комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (пункт 1);
- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 3);
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (пункт 5);
- за порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 7);
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів", яка проводилася Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року, з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (пункт 9);
- за порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ "Толіман" штраф у розмірі 68 000,00грн. (пункт 11);
- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським психоневрологічним інтернатом) опубліковане оголошення № 089859 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; дизельне пальне по талонам 6000 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 1);
- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 31.03.2015 (09 год. 00 хв.);
- розкриття цінових пропозицій - 31.03.2015 (09 год. 30 хв.);
- очікувана вартість закупівлі у торгах - 240 000,00 грн.;
- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (238 000,00 грн.); ТОВ "Толіман" (240 000,00 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (239 000,00 грн.);
- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) конкурсну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" замовником (комунальною установою Панютинським психоневрологічним інтернатом) відхилено як таку, що не відповідає документації конкурсних торгів;
- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" з пропозицією 238 000,00 грн.;
- з переможцем торгів замовником укладено договір поставки нафтопродуктів від 14.04.2015 № 61;
- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області) опубліковане оголошення № 079925 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 - 2000 літрів; дизельне пальне - 9070 літрів; оливи мастильні - 400 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 2);
- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 23.03.2015 (09 год. 00 хв.);
- розкриття цінових пропозицій - 23.03.2015 (10 год. 00 хв.);
- очікувана вартість закупівлі у торгах - 299 820,00 грн.;
- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (279 975,00); ТОВ "Толіман" (299 620,00 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (299 820,00 грн.); товариство з обмеженою відповідальністю ВТФ "АВІАС" (283 075,00 грн.);
- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" з пропозицією 279 975,00 грн.;
- з переможцем торгів замовником укладено договір поставки нафтопродуктів від 02.04.2015 № 45;
- в інформаційному бюлетені замовником (Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області) опубліковане оголошення № 253758 про проведення торгів на закупівлю "Бензин моторний А-92 - 7000 літрів; дизельне пальне - 21574 літрів; оливи мастильні - 800 літрів" шляхом запиту цінових пропозицій (Торги № 3);
- кінцевий строк подання цінових пропозицій - 05.01.2016 (09 год. 00 хв.);
- розкриття цінових пропозицій - 05.01.2016 (10 год. 00 хв.);
- очікувана вартість закупівлі у торгах - 499 999,00 грн.;
- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані цінові пропозиції: товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (499 998,80 грн.); ТОВ "Толіман" (501 427,50 грн.) та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (501 287,50 грн.);
- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" з пропозицією 499 998,80 грн.;
- відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 21.01.2016 № 2-а торги відмінено у зв`язку з тим, що замість запиту цінових пропозицій потрібно було провести відкриті торги;
- аналізом інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розслідування справи № 2/01-14-17 виявлені обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (№1, №2 та №3);
- так, фізична особа ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ) є одним із засновників учасників торгів, а саме:
- товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (частка у статутному фонді - 70%);
- ТОВ "Толіман" (частка у статутному фонді - 100%);
- товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" (частка у статутному фонді - 61%);
- крім того, фізична особа ОСОБА_1 відповідно до листа Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 (вх. № 2834) протягом 2015 - 2017 років був керівником та головним бухгалтером товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000";
- тобто, зазначена особа має вирішальний вплив та приймає остаточне рішення стосовно ведення господарської діяльності учасників торгів та мала можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3;
- згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті "usr.minjust.gov.ua" керівником ТОВ "Толіман" з 01.10.2013 є ОСОБА_2, який також є головним бухгалтером ТОВ "Толіман" та одним із засновників товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил";
- згідно з інформацією, наданою Головним управлінням пенсійного фонду України в Харківській області (лист від 10.04.2018 № 9438-04/20), товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" та ТОВ "Толіман" протягом 2015 року та січня - березня 2016 року перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, а саме: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
- крім того, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківській області листом від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 протягом 2015 - 2017 років ОСОБА_4 значиться головним бухгалтером товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил";
- отже ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" пов`язані між собою спільними працівниками та спільним засновником, оскільки наведені обставини передбачають спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливості обміну інформацією між учасниками торгів під час участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3;
- ТОВ "Толіман", товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" та товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" мають рахунки в одному банку - ПАТ "Альфа - Банк";
- згідно з інформацією, наданою ПАТ "Альфа-Банк" листом від 02.03.2018 № 560БТ-26б/б (вх. від 19.03.2018 № 53кі) встановлено, що за період з грудня 2014 року по травень 2016 року між учасниками торгів існували господарські відносини та проводилися грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали в сплаті за оренду та за реалізацію нафтопродуктів;
- враховуючи викладене, Відділення дійшло висновку про те, що внаслідок існування господарських відносин між учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків. Крім того, такі відносини свідчать про те, що учасники торгів були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ - 3000" мають одне місцезнаходження, а саме: м. Харків, просп. Фрунзе, 104, корпус А, що підтверджується інформацією, розміщеною на веб-сайті "usr.minjust.gov.ua", а також листами товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" від 14.09.2017 за вих. № 29 та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" від 14.09.2017 за вих. № 27, наданими до Відділення на вимоги від 13.07.2017 за № 02-26/2-2134 та № 02-26/2-2132, відповідно;
- ТОВ "Толіман" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_1, про що ТОВ "Толіман" повідомило Відділення листом від 12.09.2017 № 50 (від 14.09.2017 № 3047), при цьому аналогічний номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" для участі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_2 , про що було повідомлено Відділення листом від 14.09.2017 № 29 (від 18.09.2017 № 3092), тоді як зазначений номер телефону використовує у своїй господарській діяльності ТОВ "Толіман", що підтверджується листом ТОВ "Толіман" від 12.09.2017 № 50 (від 14.09.2017 № 3047);
- при цьому, номер телефону НОМЕР_2 зазначено Головним управлінням статистики у Харківській області у витязі з ЄДРПОУ та у наданому ТОВ "Толіман" листі від 21.01.2014 № 06/3-11/252. Той же номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції ТОВ "Толіман" для участі у Торгах № 3;
- зазначене також свідчить про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3, в той час, коли вони виступають конкурентами на зазначених торгах;
- конкурсні пропозиції на Торгах № 1, отримані Панютинським психоневрологічним інтернатом від учасників торгів в один день 31.03.2015 з різницею у 5 хвилин;
- отже, конкурсні пропозиції на Торги № 1 надавалися учасниками торгів одночасно або з невеликим проміжком часу, хоча на їх подання, згідно з оголошенням, було 12 днів;
- під час порівняльного аналізу цінових пропозицій учасників торгів, поданих на Торги № 1 Відділенням встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГІЯ -3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у Торгах № 1 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньоринкова ціна, а саме: