ПОСТАНОВА
Іменем України
01 серпня 2019 року
Київ
справа №820/1446/17
адміністративне провадження №К/9901/22589/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання Фрідманн Н.А.,
представника відповідача - Андрущенко А.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 820/1446/17
за позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 апарату Національної поліції України про визнання дій протиправними та скасування рішення,
за касаційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України
на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року, ухвалену суддею Зінченком А.В.,
та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року, ухвалену колегією суддів у складі : головуючого - Старосуда М.І., суддів: Лях О.П., Яковенка М.М.
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування
У квітні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - відповідач 1), Центральної атестаційної комісії №2 апарату Національної поліції України (далі - відповідач 2), Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 апарату Національної поліції України (далі - відповідач 3), в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України від 22 серпня 2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;
- скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 апарату Національної поліції України від 13 вересня 2016 року (протокол ОП №15.000356550046863);
- визнати противоправним та скасувати наказ Національної поліції України Департамент захисту економіки №100 о/с від 13 березня 2017 року про звільнення позивача з посади оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;
- поновити на роботі на посаді оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;
- стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 13 березня 2017 року по день фактичного поновлення.
Позов обґрунтовано тим, що висновки атестаційної та апеляційної атестаційної комісій про невідповідність позивача займаній посаді не відповідають вимогам Закону України "Про Національну поліцію", а тому наказ про звільнення, який прийнятий на підставі цих висновків, є протиправним та підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 22 серпня 2016 року, яке полягає в тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Скасовано рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 13 вересня 2016 року (протокол ОП №15.000356550046863), яка своїм рішенням залишила в силі рішення центральної атестаційної комісії №2 від 22 серпня 2016 року.
Визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України Департаменту захисту економіки № 100 о/с від 13 березня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.
Поновлено на роботі ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.
Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13 березня 2017 року по день фактичного поновлення.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України допустили до негайного виконання.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задоволено частково.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року у справі № 820/1446/16 змінено.
В абзаці шостому резолютивної частини постанови суду від 12 травня 2017 року у справі № 820/1446/16 в частині початкової дати стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу замість з 13 березня 2017 року вказано з 18 березня 2017 року.
В іншій частині постанову суду у справі № 820/1446/16 залишено без змін.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, із висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив із протиправності звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" з огляду на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішень атестаційних комісій.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
13 липня 2017 року до Вищого адміністративного суду надійшла касаційна скарга Департаменту захисту економіки Національної поліції України про скасування постанови Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року та постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року з підстав порушення судами норм матеріального та процесуального права.
У касаційній скарзі представник Департаменту захисту економіки Національної поліції України посилається на таке: невірне встановлення судом першої інстанції суб`єктного складу сторін у справі, а саме не залучено відповідачем Національну поліцію України та не розглянуто клопотання про таке залучення судом першої інстанції; не визначення судами розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу; скасування судом першої інстанції наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України №100 о/с від 13 березня 2017 року повністю, без урахування того, що вказаним наказом окрім позивача звільнено з посад ще шістьох осіб та призначено двох осіб на посади; не прийняття судами до уваги, що за результатами атестацій встановлено низьку функціональну, вогневу та фізичну підготовку позивача; помилковість висновків суду першої інстанції щодо можливості застосування звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю як виду дисциплінарного стягнення, оскільки відповідно до пунктів 5, 6 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнення через службову невідповідність та у зв`язку з реалізацію дисциплінарного стягнення є абсолютно самостійними, не взаємообумовленими підставами; порушення судами частини другої статті 71, статті 159, пункту 1 частини першої статті 161 Кодексу адміністративного судочинства України щодо не надання оцінки доказам на підтвердження підстав проведення атестування.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 липня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року.
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - Закон № 2147-VІІІ).
Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції вищевказаного Закону обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
16 липня 2019 року ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. прийнято до провадження справу за касаційною скаргою Департаменту захисту економіки Національної поліції України про скасування постанови Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2017 року та постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 16 липня 2019 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні у відповідності до вимог частини 3 статті 340 КАС України.
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18 липня 2019 року справу №820/1446/17 призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 01 серпня 2019 року.
В судовому засіданні представник Департаменту захисту економіки Національної поліції України підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.
Позиція інших учасників справи
Від ОСОБА_1 та відповідачів Центральної атестаційної комісії №2 апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 апарату Національної поліції України відзиву не надходило, що відповідно до статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Установлені судами фактичні обставини справи
Позивач з 2000 року проходив службу в органах внутрішніх справ.
Наказом Національної поліції України № 170 о/с від 11 листопада 2015 року призначений на посаду оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціальне звання майора поліції.
Згідно атестаційного листа від 05 серпня 2016 року, складеного начальником відділу Управління захисту економіки в Харківській області, та за висновком т.в.о. начальника Управління захисту економіки у Харківський області за період служби в поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе дисциплінованим, принциповим у вирішенні службових питань працівником і за висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає.
10 серпня 2016 року позивач пройшов атестаційне та психологічне тестування за адресою: м. Харків, пр-т Льва Ландау, 27, за результатами якого набрав 81 бал із загальних 120 балів, при тому, що мінімально необхідно набрати 50 балів, чим показав наявність достатніх знань для подальшого проходження служби в поліції.
Згідно протоколу ОП №15.000261330046863 від 22 серпня 2016 року при проведенні атестування Центральна атестаційна комісія №2 Національної поліції України прийшла до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України №100 о/с від 13 березня 2017 року майора поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з посади оперуповноваженого Управління захисту економіки в Харківській області з 17 березня 2017 року згідно з Законом України від 02 липня 2015 року 590-УІІІ "Про Національну поліцію" за пунктом 5 ч. 1 ст.77 (через службову невідповідність) на підставі висновків Центральної атестаційної комісії №2 (протокол ОП №15.00026133.0046863 від 22 серпня 2016 року) та Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 (протокол №15.00035655.0046863 від 13 вересня 2016 року).
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).
Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII.
Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Водночас пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України "Про Національну поліцію" відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Пунктом 3 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція №1465) визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно частини 3 статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15.12.2017).
Згідно приписів частини другої статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому, наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.
Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.