ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/8425/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. - (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Інтершина УА" - Бараш М.Я. -представник за довіреністю від 01.04.2019,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Кондрашова А.О. - представник за довіреністю від 16.07.2019,
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Шинні технології" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інтершина УА"
на рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2018 (суддя Князьков В.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 (головуючий суддя: Смірнова Л.Г., судді: Дідиченко М.А., Сулім В.В. )
у справі № 910/8425/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інтершина УА" (далі -ТОВ "Інтершина УА")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Шинні технології" (далі - ТОВ"Шинні технології"),
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
ВСТАНОВИВ:
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Інтершина УА" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.04.2018 №1-р/тк у справі № 46/49-р-02-05-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується ТОВ "Інтершина УА".
Позовні вимоги мотивовано тим, що Рішення АМК підлягає визнанню недійсним та скасуванню з огляду на: недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, зокрема щодо наявності в діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК обставинам справи; порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.11.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 у справі № 910/8425/18, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "Інтершина УА" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення господарського суду міста Києва від 21.11.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2019 зі справи № 910/8425/18, в якій просить суд скасувати вищевказані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Інтершина УА" посилається на те, що суди попередніх судових інстанцій при розгляді справи:
- допустили неправильне застосування норм матеріального права, а саме: неправильне тлумачення абзаців четвертого і дванадцятого статті 1, пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не застосували статті 7, 8, 11 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частину третю статті 55 ГК України, пункти 2.1, 2.2, 2.4 Типових вимог до узгоджених дій суб`єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів АМКУ на узгоджені дії суб`єктів господарювання, які затверджені Розпорядженням АМКУ 12.02.2002 №27-р.;
- не застосували абзац четвертий і дванадцятий статті 1 Закону №2210 та не надали мотивованої оцінки відносинам між ТОВ "Інтершина УА" і ТОВ "Шинні технології";
- оцінили докази в їх сукупності, замість надання мотивованої оцінки кожному аргументу позивача, що, на його думку, є порушенням принципу рівності сторін перед законом та потягло за собою порушення вимог статей 2, 86 та 238 ГПК України;
- посилалися виключно на твердження, викладені в оскаржуваному Рішенні АМК, не звернувши увагу на доводи ТОВ "Інтершина УА";
- суд першої інстанції виходив з того, що докази надані АМК є заздалегідь достовірними та такими, що не підлягають оцінці, що означає застосування до дій ТОВ "Інтершина УА" презумпції вини, яка не передбачена пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210.
Доводи відповідача
Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, про законність та обґрунтованість судових актів попередніх інстанцій.
Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ "Інтершина УА" і ТОВ "Шинні Технології" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі "Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)", яку проводило Українське державне підприємство поштового зв`язку "Укрпошта" [оголошення про проведення процедури закупівлі №145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.06.2015 №266/1/1 (05.06.2015)].
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Інтершина УА" штраф у розмірі 1 797 855 гривень.
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Шинні технології" штраф у розмірі 1 500 000 гривень.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- сторонами у справі в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб`єкти господарювання: ТОВ "Інтершина УА", ТОВ "Шинні технології" та ТОВ "Інтергума-2010";
- у 2015 році Українським державним підприємством поштового зв`язку "Укрпошта" (замовник) проведено процедуру закупівлі шин та камер гумових нових: шин пневматичних, камер гумових, стрічок ободових (оголошення № 145085, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу) (Процедура закупівлі-1);
- відповідно до протоколу № 4 розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) для участі у Процедурі закупівлі-1 свої пропозиції конкурсних торгів надали такі суб`єкти господарювання:
1) ТОВ "Інтершина УА" з ціновою пропозицією 13 182 318,43 грн;
2) ТОВ "Шинні Технології" з ціновою пропозицією 14 147 057,10 грн;
3) ТОВ "Асканія Авто" з ціновою пропозицією 11 682 323,89 грн;
4) ТОВ "Імеко ЛТД" з ціновою пропозицією 12 032 804,68 грн.
- пропозиції конкурсних торгів, подані ТОВ "Асканія Авто" та ТОВ "Імеко ЛТД", були відхилені замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів;
- до процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Інтершина УА"т і ТОВ "Шинні Технології";
- для оцінки пропозицій конкурсних торгів використовувалась методика оцінки: найменша ціна. За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "Інтершина УА", яке обрано переможцем процедури закупівлі;
- з ТОВ "Інтершина УА" замовник уклав договір від 12.08.2015 № 015-155 на загальну суму 13 182 318,43 грн;
- у 2015 році Українським державним підприємством поштового зв`язку "Укрпошта" (замовник) проведено процедуру закупівлі шин та камер гумових нових: шин пневматичних, камер гумових, стрічок ободових (оголошення № 237492, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу) (Процедура закупівлі-2);
- відповідно до протоколу № 3 розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) для участі у Процедурі закупівлі-2 свої пропозиції конкурсних торгів надали такі суб`єкти господарювання:
1) ТОВ "СК Шина" з ціновою пропозицією 9 672 205,20 грн;
2) ТОВ "Шинні Технології" з ціновою пропозицією 13 603 930,80 грн;
3) ТОВ "Інтергума-2010" з ціновою пропозицією 13 263 251,72 грн;
- пропозиція конкурсних торгів, подана ТОВ "СК Шина" була відхилена замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів.
- до процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів ТОВ"Шинні Технології" і ТОВ "Інтергума-2010" ;
- для оцінки пропозицій конкурсних торгів використовувалась методика оцінки: найменша ціна. За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ "Інтергума-2010", яке обрано переможцем процедури закупівлі.
- з ТОВ "Інтергума-2010" замовник уклав договір від 23.02.2016 № 015-23 на загальну суму 13 263 251,72 грн.
Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим що:
- АМК в результаті аналізу змісту конкурсних форм учасників та дослідження іншої документації було виявлено, що способи оформлення документів, складених ТОВ "Інтершина УА" та ТОВ "Шинні технології", та їх зміст мають спільні риси та особливості, а в поведінці вбачається узгодженість дій. Зокрема, відповідачем було встановлено:
взаємозв`язок та спільні інтереси ТОВ "Інтершина УА" та ТОВ "Шинні технології" (оскільки вказані господарські товариства пов`язані через фізичних осіб-засновників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які проживають однією сім`єю та мають спільних дітей, а також існували трудові відносини засновника ТОВ "Шинні технології" ОСОБА_2 з ТОВ "Інтершина УА", директором якого є ОСОБА_1 ) (пункти 34-41 рішення);
використання однакових засобів зв`язку (оскільки в заявах для отримання довідок, поданих до органу ДПІ, зазначено одну адресу електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1) (пункти 51-58 рішення);
наявність опосередкованих господарських відносин між товариствами, зокрема, ТОВ "Інтершина УА" зазначало ТОВ "Шинні Технології" у розділі "Основні котрагенти" (згідно з інформацією НАБУ та виписками по рахунках в АТ "ОТП Банк") (пункти 59-63 рішення);
наявність спільних інтересів (оскільки ТОВ "Шинні технології" надало сертифікати відповідності УкрСЕПРО на товар, які видані ТОВ "Інтершина УА") (пункти 64-70 рішення);
виконання рукописних записів однією особою (оскільки за результатами проведення почеркознавчої експертизи встановлено, що рукописні посвідчувальні записи, дати на номери на документах, поданих ТОВ "Інтершина УА" та ТОВ "Шинні технології" виконані однією особою) (пункти 71-75 рішення);
синхронність дій господарських товариств (оскільки ТОВ "Шинні технології" та ТОВ "Інтершина УА" надано висновки ТОВ ВЕС "Укрекспертиза", які видані в один та день та мають послідовну нумерацію; надані сертифікати відповідності та сертифікати якості посвідчені одними нотаріусами та мають практично послідовні реєстраційні номери, подано аналогічні документи (листи), надання яких документацією конкурсних торгів не вимагалось) (пункти 81-97 рішення);
подання відповідачами у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою (згідно з листом приватного нотаріуса Трач Г. М. за посвідченням копій документів з послідовними реєстраційними номерами зверталась одна особа - ОСОБА_3 ) (пункти 98-100 рішення);
схожість в оформленні документів, пов`язаних з підготовкою документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів (послідовність документів та їх назви в реєстрах є тотожними, однаково змінено назву третього стовпчика табличної форми та замість "Заг. Кількість, одиниць" вказано "Заг. Кількість, шт.", однакові граматичні та орфографічні помилки, однаково розставлені пунктуаційні знаки тощо) (пункт 101 рішення);
- зазначене, за висновком АМК, свідчить про спільну підготовку ТОВ "Шинні технології" та ТОВ "Інтершина УА" до участі у Процедурі закупівлі-1; ТОВ "Шинні технології" та ТОВ "Інтергума-2010" - до участі у Процедурі закупівлі-2 з метою забезпечення перемоги ТОВ "Інтершина УА" (Процедура закупівлі-1) та ТОВ "Інтергума-2010" (Процедура закупівлі-2);
- така координація економічної поведінки відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури закупівлі-1 та процедури закупівлі-2 .
4. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
Закон № 2210:
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;
- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;
абзац перший статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;
частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
частина четверта статті 6:
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;
пункт 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права;
Закон України "Про Антимонопольний комітет України":