ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/4013/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Білоуса В.В. - головуючого, Жукова С.В., Ткаченко Н.Г.
за участю секретаря судового засідання - Кондратюк Л.М.;
представники сторін:
скаржника - адвокат Кириченко І.А.
позивача - адвокат Шевченко Т.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" (Akciju sabiedriba "Kalceks", Kalceks, AS)
на постанову Північного апеляційного господарського суду
від 06.03.2019
у складі колегії суддів: Скрипки І.М. (головуючого), Тищенко А.І., Михальської Ю.Б.
та на рішення Господарського суду міста Києва
від 14.08.2018
у складі судді: Мудрого С.М.
у справі № 910/4013/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп"
до Акціонерного товариства "Калцекс"
про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії,-
ВСТАНОВИВ:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Калцекс" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії, а саме:
- зобов`язати Акціонерне товариство "Калцекс", юридичну особу за законодавством Латвійської Республіки припинити порушення ексклюзивного права Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва акціонерного товариства "Калцекс": Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20, шляхом припинення реалізації на території України вказаних препаратів будь-кому, окрім Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп";
- зобов`язати Акціонерне товариство "Калцекс", юридичну особу за законодавством Латвійської Республіки здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства "Калцекс": Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20 - тільки Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" на умовах, передбачених Контрактом №01 від 21.12.2015.
Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції
2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/4013/18 позов задоволено.
3. Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду,
відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.
4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 у даній справі апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/4013/18 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/4013/18 залишено без змін.
5. Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.
5.1 21.12.2015 між Акціонерним товариством "Калцекс" (Латвія) (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" (покупець) укладено Контракт №01.
5.2 Відповідно до п. 2.1 контракту, продавець продає, а покупець купує товари, які іменуються в подальшому товар, на умовах викладених в даному контракті.
5.3 Покупець купляє товар в асортименті, кількості та по цінам, які містяться в специфікаціях та/або додаткових угодах, які є невід`ємною частиною даного контракту (п.2.2 договору).
5.4 Відповідно до п. 2.3 контракту, товари купуються покупцем з метою оптової та (або) роздрібної торгівлі на території України.
5.5 Згідно з п. 16.1 контракту, даний контракт вступає в силу з дати підписання його сторонами та діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами власних обов`язків.
5.6 Відповідно до додатку №2 від 21.12.2015 до контракту №01 від 21.12.2015 об`єм однієї виробничої серії для товару є наступним: № п/п Найменування (асортимент) Товару Одиниця виміру Об`єм серії 1.Діазепекс 5 мг Таблетка100 000 2.Діазепекс 5 мг/мл 2 мл Ампула240 000 3.Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл Ампула160 000 4.Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл Ампула160 000 або 240 000 5.Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 млАмпула160 000Додаткові угоди до даного контракту є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у випадку, якщо вони викладені в письмовій формі, підписані сторонами, скріплені їх печатками та вступають в силу з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до даного договору, якщо інше не передбачено в самій додатковій угоді (п.17.2 контракту).
5.7 21.12.2015 між сторонами підписано та скріплено їх печатками додаткова угода №1 до контракту №01 від 21.12.2015, відповідно до п.1 якої продавець надає покупцю ексклюзивне право продажу товару на території України.
5.8 В додатку №1 від 21.12.2015 до додаткової угоди №1 до контракту №01 від 21.12.2015 сторонами затверджено наступний річний мінімальний об`єм/ план закупок: № п/п Найменування (асортимент) товару Кількість товару Одиниця вимірювання товару Щомісячний мінімальний об`єм поставки, шт.1Діазепекс 5 мг №201шт.15 000 шт. №202Діазепекс 5 мг/мл №101шт.95 000 шт. №103Фентаніл Калцекс 0,05 мг/щі 2 мд:№&а от! є. :1 Б ʼ 7 . У ОМ _ V ешт.125 000 шт. №10 або 250 000 шт. №54 1Фентаніл Калцекс 0,05 . мг/мл 2 мл №101 ;шт. 5Морфін Калцекс 10 мг/мл Г мл №51шт.70 000 шт. №10 або 140 000 шт. №56Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл №101 і.шт. 7Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №51шт.35 000 шт. №10 або 70 000 шт. №58Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №101шт. Листом №48 від 25.01.2018 АО "Калтекс" повідомило ТОВ "Укрфармгруп" про те, що згідно з п. 5.3.2 Контракту №01 від 21.12.2015, з 2018 ТОВ "Укрфармгруп" не буде вважатися єдиним дистриб`ютором на території України, який має право на розповсюдження продукції заявника Калцекс. ТОВ "Укрфармгруп" при цьому залишається дистриб`ютором, який має право на розповсюдження продукції Калцекс на території України у відповідності з умовами контракту №01 від 21.12.2015.
5.9 Також, в листі зазначено, що необхідність даного листа викликана юридичним застереженням від дій, направлених на отримання неоправданих конкурентних переваг (шляхом усунення конкурентів, формування цін и таке інше) та встановлення контролю над ринком в частині препаратів (товарів) виробництва компанії "Калцекс", в результаті чого до останньої можуть бути застосовані штрафні санкції, передбачені Антимонопольним комітетом України, регламентовані стягненню штрафів та їх розмір у випадку встановлення факту недобросовісної конкуренції.
5.10 Відповідно до п.5.3.2 контракту виробник зобов`язаний: письмово інформувати дистриб`ютора про появу на території нових дистриб`юторів, дилерів, продавців товару випущеного (виробленого) виробником протягом дії даного контракту.
5.11 Листом №23/02-1 від 23.02.2018 позивач повідомив відповідача про те, що контрактом і додатковою угодою №1 передбачено ексклюзивне право ТОВ "Укрфармгруп" на реалізацію на території України всієї продукції АТ "Калцекс". Додатковою угодою передбачено лише дві підстави для втрати ТОВ "Укрфармгруп" права ексклюзивного дистриб`ютора. Оскільки зі сторони ТОВ "Укрфармгруп" не було допущено будь-яких порушень контракту, які б могли привести до скасування відповідного статусу та ТОВ "Укрфармгруп" зі свого боку не надано згоду на дострокове припинення додаткової угоди №1, тому ТОВ "Укрфармгруп" просив АТ "Калцекс" припинити дії, які порушують його ексклюзивне право.
5.12 Пунктом 3 додаткової угоди №1 сторони передбачили, що покупець втрачає статус ексклюзивного дистриб`ютора на кожне окреме найменування товару у випадку, якщо покупець не починає реалізацію товару впродовж 5 (п`яти) місяців після отримання реєстраційного посвідчення на відповідне найменування товару у відповідності з п. 2 цієї угоди, та/або якщо за кожен повний календарний рік впродовж всього строку дії контракту мінімальний об`єм продажу такого товару, який визначений в додатку №1 до даної угоди, виконаний менш ніж на 50 (п`ятдесят) відсотків. Продавець в такому випадку письмово інформує покупця про скасування статусу ексклюзивного дистриб`ютора на відповідне найменування товару.
5.13 Відповідно до п. 6 додаткової угоди №1 продавець вправі достроково відмовитись від даної угоди в односторонньому позасудовому порядку без виплати будь-яких компенсацій за таку відмову покупцю при істотному порушенні покупцем обов`язків по контракту та даній угоді. Під істотним порушенням обов`язків покупцем визначається наступне - у випадку, якщо за кожен повний календарний рік впродовж всього строку дії контракту мінімальний об`єм продажу товару, який визначений у додатку №1 до даної угоди, в грошах сумарно виконано менш ніж на 80 (вісімдесят) відсотків.
5.14 02.03.2018 відповідач направив на адресу позивача лист вих. № 135, в якому повідомив, що чинне законодавство України не містить терміну "ексклюзивність", та був вказаний в контракті №01 від 21.12.2015, як мотивація ТОВ "Укрфармгруп" виконувати прийняті за контрактом зобов`язання.
5.15 В подальшому, відповідач направив гарантійний лист на адресу ДП "Інститут нейрохірургії ім. Академіка А.П. Ромоданова НАМН України" про те, що ТОВ "Діатом" є представником АТ "Калцекс" на наступні лікарські засоби: Фентаніл Калцекс, 0,05 мг/мл, 2 мг №5, Діазепекс, таблетки по 5 мг/мл 2мл №10.
5.16 20.03.2018 ТОВ "Діатом" отримало від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками дозвіл №НП13/1-03.2018 на ввезення на територію України виробництва АО "Калцекс" Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5 - 31 190 уп., Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 ампулах №5 - 30 628 уп., Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5 - 29 800 уп., Діазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10 - 23 406 уп., Діазепекс, таблетки по 5 мг №20 - 5 000 уп.
Надходження касаційної скарги до Верховного Суду
6. 04.04.2019 Акціонерне товариство "Калцекс" через Північний апеляційний господарський суд звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою від 04.04.2019 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/4013/18, підтвердженням чого є вхідний штамп Північного апеляційного господарського суду на першому аркуші касаційної скарги.
7. 24.04.2019 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" від 04.04.2018 разом зі справою № 910/4013/18 надіслано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
8. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги у справі № 910/4013/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Білоуса В.В., судді - Ткаченко Н.Г., судді - Жукова С.В., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 15.05.2019.
9. Ухвалою Верховного Суду від 27.05.2019 відкрито касаційне провадження у справі № 910/4013/18 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Калцекс" від 04.04.2019 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018; призначено розгляд касаційної скарги на 24.07.2019 об 11 год. 30 хв.
Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу.
10. Не погоджуючись з прийнятими рішеннями, Акціонерним товариством "Калцекс"
подано касаційну скаргу, в якій останнє просить скасувати оскаржувані постанову апеляційного суду та рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким в задоволенні позову відмовити.
11. Касаційну скаргу мотивовано наступним.
11.1 Оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням суспільного інтересу який полягає в задоволенні відповідачем потреб суспільства у життєво необхідних лікарських засобах, що свідчить про грубе порушення судами попередніх інстанцій фундаментального принципу справедливого судового розгляду визначеного частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України.
11.2 Встановлення судами попередніх інстанцій факту наявності у позивача ексклюзивного права в розумінні змісту цього права з боку позивача базувалось виключно на доводах позивача та на довільному та необґрунтованому розширювальному тлумаченні судами попередніх інстанцій положень Додаткової угоди №1.
11.3 Посилання судами попередніх інстанцій на пункт 25 статті 1 Закону України ʼʼПро публічні закупівліʼʼ є необґрунтованим а рішення судів є такими, що ухвалені внаслідок застосування закону який не підлягає застосуванню.
11.4 Твердження судів попередніх інстанцій про встановлення факту наявності у позивача права бути єдиним на території України продавцем відповідних товарів відповідача, а у відповідача обов`язку утриматись від вчинення дій щодо продажу іншим особам, крім позивача, на території України відповідних товарів відповідача базується виключно на доводах позивача та на довільному і необґрунтованому тлумаченні судами попередніх інстанцій положень Додаткової угоди №1.
11.5 Ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних рішень які мають наслідком обмеження правоздатності відповідача на підставі наявного у позивача ексклюзивного права та за відсутності відповідних правових підстав для обмеження правоздатності відповідача свідчить про порушення судами попередніх інстанцій частини 2 статті 91 Цивільного кодексу України.
11.6 Суди попередніх інстанцій спочатку відхилили висновок № 126/85-е від 20.04.2018 в якості доказу, а саме висновку судової експертизи, в розумінні статті 98 Господарського процесуального кодексу України, проте твердження судів попередніх інстанцій базуються на вказаному висновку.
12. Представник скаржника в судовому засіданні 24.07.2019 підтримала касаційну скаргу з підстав викладених в ній.
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі
13. ТОВ "Укрфармгруп" подано відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
14. Представник ТОВ "Укрфармгруп" в судовому засіданні 24.07.2019 заперечив проти касаційної скарги з підстав викладених у відзиві.
Позиція Верховного Суду
15. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
16. Відповідно статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
17. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
18. Відповідно до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
19. Згідно частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
20. Частиною 2 статті 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
21. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
22. Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
23. Відповідно до частин 1, 2, 6 статті 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.
24. Статтею 14 Цивільного кодексу України передбачає, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.
25. Згідно частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
26. Статтею 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
27. Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
28. Згідно статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
29. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
30. Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).