ПОСТАНОВА
Іменем України
25 липня 2019 року
Київ
справа №2140/1471/18
адміністративне провадження №К/9901/15582/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шишова О.О.,
суддів - Дашутіна І.В., Яковенка М.М.
розглянув в письмовому провадженні в касаційній інстанції справу №2140/1471/18
за позовом ОСОБА_1 до Херсонського обласного військового комісаріату про стягнення компенсації за невикористану відпустку, надбавки до посадового окладу за вислугу років, середнього заробітку за час затримки розрахунку та моральної шкоди, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Херсонського обласного військового комісаріату на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року (прийняту в складі головуючого судді - Дубровної В.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року (прийняту в складі колегії суддів: головуючого Вербицької Н.В., суддів: Джабурії О.В., Кравченка К.В.),
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У липня 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Херсонського обласного військового комісаріату (далі - відповідач), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 09 листопада 2018 року, просить:
1.1 - стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну відпустку в розмірі 4 899,84 грн.;
1.2. - стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 заробітну плату (надбавку до посадового окладу за вислугу років), яка визначена після вирахування податків та інших обов`язкових платежів в розмірі 598,48 грн.
1.3. - стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 47 398,05 грн.
1.4. - стягнути з Херсонського обласного військового комісаріату моральну шкоду в розмірі 30 000 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що при його звільненні з посади провідного спеціаліста управління відповідачем не в повному обсязі проведено остаточний розрахунок. Так, щодо недоплати компенсації за невикористану основну відпустку в розмірі 4 899,84 грн., позивач вказує, що відповідачем невірно обраховано стаж роботи позивача, який дає право на щорічну основну відпустку, а саме, не враховано період проходження ним військової служби з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р., що стало підставою для виплати йому при звільнені компенсації тільки за 17 днів невикористаної відпустки. Проте, на думку позивача, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 82 КЗпП України при звільненні він мав право на компенсацію 52 днів невикористаної відпустки, а тому з урахуванням отриманої компенсації за 17 днів, просить стягнути з відповідача компенсацію за 34 дні невикористаної основної відпустки в сумі 4 899,84 грн. Щодо вимоги позивача про недоплату відповідачем заробітної плати у вигляді надбавки до посадового окладу за вислугу років, то позивач вважає, що в даному випадку, відповідно до п. 2 Порядку № 270 від 06.04.2016 р. він мав право на один день додаткової відпустки починаючи з шостого року стажу державної служби, зі збільшенням на один календарний день за кожний наступний рік. Позивач вказує, що на момент прибуття на роботу до Херсонського обласного військового комісаріату за його підрахунком безперервний стаж державної служби складає 6 років 1 місяць 23 дні, до якого слід додати період його роботи у Херсонському обласному військовому комісаріаті з 25.03.2015 р. по 20.04.2017 р. (2 роки 27 днів), та період перебування його на військовій службі з 17.08.2015 р. по 05.10.2015 р. (1 рік 1 місяць 20 днів), що загалом становить 9 років 4 місяці 10 днів. Проте, відповідачем при здійснені з ним розрахунку не був врахований загальний трудовий стаж 9 років 4 місяці 10 днів, який надає йому право на отримання компенсації за два дні невикористаної додаткової відпустки. Крім того, у зв`язку з неправильним обчисленням стажу державної служби, а саме, без врахування періоду його військової служби 1 рік 1 місяць 20 днів, відповідач систематично не доплачував до посадового окладу позивача 3% від посадового окладу в якості надбавки за вислугу років, що становить 598,48 грн., у зв`язку з чим просить стягнути вказану суму з відповідача. Отже, вказані обставини свідчать про те, що на момент проведення розрахунку з позивачем при його звільнені, відповідачем не в повному обсязі здійснено розрахунок, що відповідно ст. 117 КЗпП України надає йому право стягнути з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку по дату винесення судового рішення виходячи з середньоденний заробітку позивача у розмірі 150,47 грн. Додатково позивач просить стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 30 000 грн., посилаючись на тривалий характер протиправної бездіяльності відповідача, а також моральні страждання позивача та членів його сім`ї, пов`язані з отриманням позивачем грошового забезпечення не в повному обсязі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року позовні вимоги було задоволено частково.
3.1 Стягнуто з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористану основну оплачувану відпустку в сумі 5148,28 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів на користь держави.
3.2 Стягнуто з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.04.2017 р. по 09.11.2018 р. в розмірі 74 038,16 грн. (сімдесят чотири тисячі тридцять вісім грн. 16 коп.). В решті позовних вимог - відмовлено.
4. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2019 року було змінено Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року в частині суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні яка підлягає стягненню з Херсонського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 - 61 051,87 грн. (шістдесят одна тисяча п`ятдесят одна).
4.1 У решті рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2018 року - залишено без змін.
5. Суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги дійшов висновку, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того що до загального стажу державного службовця ОСОБА_1, що дає право на щорічну основну відпустку, має бути зарахований період його фактичної роботи на посаді провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату та період проходження ним військової служби з 16.08.2015 р. по 05.10.2016 р., а тому загальний період роботи позивача, який дає право на щорічну основну відпустку, повинен становити з 25.03.2015 р. (дати прийняття на роботу) по 20.04.2017 р. (дати звільнення). Крім того, враховуючи факт не виплати позивачу компенсації за невикористані 34 дні основної оплачуваної відпустки у розмірі 5 148,28 грн., суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України щодо стягнення на користь працівника середнього заробітку за весь період затримки розрахунку.
IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції
6. Відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
7. У касаційній скарзі відповідач посилається, на те що судами попередніх інстанцій не враховано, що ч. 1 ст. 6 Закону України "Про відпустки" передбачено, що щорічна основна відпустка надається працівникам за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору. Враховуючи, що фактично відпрацьований позивачем період у відповідача становить 11 місяців 6 днів (без врахування періоду його військової служби), тому тривалість його щорічної відпустки була розрахована фактично пропорційно відпрацьованому часу і становила 28 днів, з яких 12 були використані позивачем. Інші 16 днів невикористаної відпустки були компенсовані йому при звільненні. При цьому, відповідач вказує, що ні КЗпП України, ні Законом України "Про відпустки" не передбачено можливості зарахування до стажу роботи, що дає право на отримання щорічної відпустки повної тривалості, періоду проходження особою військової служби. Отже, за весь період державної служби у Херсонському ОМВК позивачу повинно було надано 7 днів щорічної додаткової відпустки, з яких шість днів ним використано. Один день невикористаної додаткової відпустки повинен був компенсований позивачу при звільненні, що і було зроблено відповідачем. Крім того, позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку заявлені з пропуском строку звернення до суду. Крім того, позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні заявлені з пропуском строку звернення до суду.
8. Відповідач просить скасувати рішення суду апеляційної інстанцій та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
9. Позивач надав заперечення на касаційну скаргу, у якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
ІV. Установлені судами фактичні обставини справи
10. 25.03.2015 р. наказом Міністерства оборони України № 36 ОСОБА_1 прийнято на роботу та призначено з 25.03.2015 р. за конкурсом на посаду провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату.
11. 27.04.2015 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 54 державному службовцю ЗСУ ОСОБА_1, провідному спеціалісту управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату присвоєно 15 ранг державного службовця.
12. 14.08.2015 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 102 увільнено від виконання функціональних обов`язків на час несення служби у зв`язку із мобілізацією на особливий період, на строк до закінчення особливого періоду, або до дня фактичної демобілізації, із збереженням займаної посади та середньої заробітної плати з 16.08.2015 року, державного службовця ЗСУ ОСОБА_1, провідного спеціаліста Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату.
13. 04.02.2016 р. наказом командира військової частини польова пошта В4067 від 04.02.2016 р. № 26 солдата ОСОБА_1 з 04.02.2016 р. зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення, вважаючи таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
14. 30.09.2016 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 337 "Про встановлення рангів та надбавки за ранг, державним службовцям районних (міських) військових комісаріатів Херсонської області" ОСОБА_1 встановлено з 01.05.2016 р. 9-й ранг державного службовця та надбавку за ранг державного службовця у розмірі 200 грн.
15. 05.10.2016 р. наказом командира військової частини польова пошта В4067 № 248 солдата ОСОБА_1 з 05.10.2016 р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату м. Херсон.
16. 07.10.2016 р. військовим комісаром Херсонського обласного військового комісаріату видано наказ № 153 (по особовому складу), яким у зв`язку із завершенням військової служби за призовом під час мобілізації, державного службовця ЗСУ ОСОБА_1, провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату вважати таким, що прибув та приступив до виконання службових обов`язків.
17. 08.11.2016 р. позивач звернувся до військового комісара Херсонського ОВК з заявою, якою просив надати повну щорічну основну оплачувану відпустку за 2015 рік в порядку, визначеному законом, зазначивши, що відповідно до ст. 82 КЗпП України та ст. 9 Закону України "Про відпустки" до стажу його роботи, який надає йому право на щорічну основну відпустку, повинен бути включений період проходження ним військової служби, коли за ним зберігалося місце роботи та заробітна плата.
18. 06.12.2016 р. листом - відповіддю № 4760 Херсонський обласний військовий комісаріат повідомив позивача про те, що ст. 9 Закону України "Про відпустки" не передбачає для зарахування до стажу роботи, що дає право на основну щорічну відпустку за основним місцем роботи, такої підстави, як перебування особи на військовій службі за мобілізацією та фактичне невиконання нею своїх посадових обов`язків, зазначивши додатково, що під час проходження військової служби у військовій частині - польова пошта В4067, ОСОБА_1 надавалася чергова відпустка терміном 5 діб, за іншу частину невикористаної чергової відпустки була виплачена грошова компенсація.
19. 27.02.2017 р. позивач звернувся до військового комісару Херсонського ОВК з заявою про надання відомостей щодо нарахування йому надбавки за вислугу років на державній службі, а саме: розмір надбавки за вислугу років, кількість календарних років стажу державної служби, відповідно до якої відбувається нарахування та виплата надбавки за вислугу років; чи зараховано до стажу державної служби період з 17.08.2015 р. по 05.10.2016 р.
20. 10.03.2017 р. листом - відповіддю № 5/1091 військовий комісар Херсонського обласного військового комісаріату повідомив позивача про те, що у період з 16.08.2015 р. по 05.10.2016 р. за ним зберігалась посада та середня заробітна плата, відповідно до ст. 119 КЗпП України цей період зараховано до стажу державної служби та до надбавки за вислугу років і становить 1 рік 1 місяць 20 днів. Таким чином, станом на 01.03.2017 р. стаж державної служби позивача та стаж для виплати надбавки за вислугу років становить 08 років 01 місяць 02 дні.
21. 19.04.2017 р. ОСОБА_1 звернувся до військового комісара Херсонського ОВК з заявою про здійснення перерахунку щодо обчислення стажу державної служби відповідно до вимог чинного законодавства та здійснити виплату усіх належних йому коштів (в тому числі компенсацію за невикористані дні основних та додаткових відпусток за 2015-2017 роки, оскільки вважає, що до стажу його державної служби має бути зарахований: період проходження служби в УДДУ ПВП у Херсонській області з 01.07.2006 р. по 10.05.2007 р.; період проходження служби в податковій міліції з 14.05.2007 по 28.08.2012; період перебування на посаді провідного спеціаліста Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату з 25.03.2015 р. по 20.04.2017 р.; період проходження військової служби з ЗСУ з 17.08.2015 р. по 05.10.2017 р. Таким чином, загальний стаж державної служби станом на 20.04.2018 р. повинен складати 9 років 8 місяців 22 дні.
Відповідь на вказану заяву ОСОБА_1 відповідач не надав.
22. 20.04.2017 р. наказом військового комісара Херсонського обласного військового комісаріату № 55 державного службовця ЗСУ ОСОБА_1, провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного військового комісаріату, звільнено за власним бажанням відповідно до п. 1 ст. 86 Закону України "Про державну службу". Цим же наказом визначено виплатити ОСОБА_1 компенсацію за 17 календарних днів невикористаної відпустки.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
23. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. На момент прийняття позивача на роботу на посаду провідного спеціаліста управління Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату (25.03.2015 р.) правове регулювання державної служби здійснювалося Законом України "Про державну службу" від 16.12.1993 р. № 3723-ХІІ.
25. У подальшому вказаний закон втратив чинність у зв`язку набуттям чинності Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 р. № 889-VIII. (набув чинності з 01.05.2016 р.)
26. Відповідно до частини другої статті першої Закону № 889-VIII державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
27. Частиною другою статті п`ятої Закону № 889-VIII передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
28. При цьому, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. (ч. 3 ст. 5 Закону № 889-VIII)
29. Державний службовець, серед іншого, має право на оплату праці залежно від займаної посади, результатів службової діяльності, стажу державної служби та рангу; відпустки, соціальне та пенсійне забезпечення відповідно до закону. (пп. 4,5 ч. 1 ст. 7 Закону № 889-VIII)
30. У відповідності до приписів статті 35 Закону № 3723-ХІІ та ст. 57 Закону № 889-VIII державним службовцям надається щорічна відпустка тривалістю 30 календарних днів, якщо законодавством не передбачено більш тривалої відпустки.
31. Щорічні відпустки надаються державним службовцям у порядку та на умовах, визначених законодавством про працю. (ст. 59 Закону № 889-VIII)
32. Державні гарантії права на відпустки, умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи встановлені Законом України "Про відпустки" від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР)
33. Частиною першою статті шостої Закону № 504/96-ВР визначено, що щорічна основна відпустка надається працівникам за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору.
34. Порядок надання щорічних відпусток врегульовано статтею 10 Закону № 504/96-ВР, абзацом 5 якої передбачено, що право працівника на щорічні основну та додаткові відпустки повної тривалості у перший рік роботи настає після закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві.
35. Щорічні відпустки за другий та наступні роки роботи можуть бути надані працівникові в будь-який час відповідного робочого року.
36. Статтею 9 Закону № 504/96-ВР передбачено, що до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховуються, серед іншого, 1) час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка; 2) час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу).
37. Частиною першою статті 82 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) вбачається, що до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховуються, час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка; час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу). (п. 1,2 частини першої цієї статті)
38. Статтею 119 КЗпП України передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
39. Згідно частини 1 статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.