ПОСТАНОВА
Іменем України
24 липня 2019 року
м. Київ
справа №826/13321/17
провадження №К/9901/11492/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А., суддів: Тацій Л.В., Желєзного І.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 (головуючий суддя Маруліна Л.О., судді Добрівська Н.А., Кузьменко А.І.) та
постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 (головуючий суддя Вівдиченко Т.Р., судді Ганечко О.М., Кузьмишина О.М.)
у справі № 826/13321/17
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Антимонопольного комітету України,
третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ"
про визнання протиправним та скасування рішення,
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 №6349-р/пк.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, у порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника за лотом № 2 у процедурі закупівлі - "ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотом № 2, оскільки скаржником у складі тендерної пропозиції по лоту № 2 надано довіреність до банківської гарантії за іншим номером, ніж зазначений в самій банківській гарантії, таким чином, обмеживши повноваження особи, якою підписано банківську гарантію, що могло б призвести до неможливості нею скористатись при настанні гарантійного випадку.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.11.2018 залучено до участі у справі №826/13321/17 третю особу Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ".
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 у справі №826/13321/17 у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі №826/13321/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 залишено без змін.
5. Акціонерне товариство "Укртрансгаз" з вищевказаними судовими рішеннями не погодилося, тому звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить суд рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі №826/13321/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
6. Ухвалою Верховного суду від 25.04.2019 колегією суддів у складі: головуючий суддя Анцупова Т.О., судді Кравчук В.М., Стародуб О.П. відкрито касаційне провадження у справі №826/3321/17.
У зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду головуючого судді Анцупової Т.О., на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду, було проведено повторний автоматизований розподіл справи, внаслідок якого для розгляду касаційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Єзерова А.А., суддів Тацій Л.В., Желєзного І. Г.
7. До Верховного Суду надійшов від Антимонопольного комітету України відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін.
8. У касаційній скарзі позивач просив здійснювати розгляд справи за участю представника скаржника, проте розгляд справи в попередньому судовому засіданні здійснюється без виклику сторін.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у липні 2017 року Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" було оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом "Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)" по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.
10. Тендерні пропозиції за лотом №2 надано наступними учасниками: Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сокар Україна", Публічному акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна", Товариству з обмеженою відповідальністю "Мет Україна", Товариству з обмеженою відповідальністю "Енерго-сервісна компанія "Еско-Північ".
11. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 №17/050-р1-л2 за лотом №2 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, скаржника, та допущено до аукціону тендерні пропозиції Національної акціонерної компанії "Нафтогаз Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мет Україна".
12. Не погоджуючись із рішенням замовника, Товариство з обмеженою відповідальністю "Еско-Північ" через електронну систему закупівель подало скаргу від 22.08.2017 №UA-2017-07-07-000218-а.с17 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі "ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", за лотом №2, в якій просить Антимонопольний комітет України перевірити тендерні пропозиції допущених до аукціону учасників процедури закупівлі на предмет їх відповідності усім умовам тендерної документації; здійснити перевірку протоколу від 17.08.2017 №17/050-р1-л2 тендерного комітету Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" на наявність дискримінаційного та необ`єктивного підходу до розгляду тендерної документації Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Північ"; зобов`язати замовника скасувати протокол 17.08.2017 №17/050-р1-л2 в частині відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Північ".
13. Рішенням Антимонопольного комітету України від 28.08.2017 №5864-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.
Листом від 28.08.2017 №20-29/03-3506-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.
Листом від 07.09.2017 року №1001вих-17-4176 засобами електронного зв`язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).
14. За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13.09.2017 №6349-р/пк-пз задоволено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Північ" частково, постановлено зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Північ" у процедурі закупівлі "ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №2.
15. Рішення Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що тендерну пропозицію скаржника неправомірно відхилено замовником, оскільки документація не містить окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності, або інших вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом.
16. Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
17. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час прийняття рішення від 13.09.2017 №6349-р/пк-пз діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством.
18. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, вимог до змісту і форми довіреності, а також, оскільки, замовник не вимагав надання учасниками довіреності на особу підписанта банківської гарантії, то при оцінці тендерної пропозиції замовник не повинен оцінювати документи, які не вимагав надавати. При цьому, незважаючи на описку в номері довіреності, банківську гарантію підписано заступником голови правління Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" ОСОБА_1, на підставі довіреності від 26.04.2017 № 116724, та яка містить електронний цифровий підпис М .П. Цимбал, що відповідає умовам Документації.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВУ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
19. Касаційна скарга мотивована порушенням місцевим та апеляційним адміністративними судами норм матеріального і процесуального прав і неповно досліджено обставини справи і зазначає, що банківська гарантія Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" від 04.08.2017 №16-41110 не відповідає чинному законодавству України через невідповідність номеру довіреності, зазначеного у банківській гарантії та номеру довіреності, що подана у складі тендерної документації у якості підтвердження повноважень особи, яка підписала гарантію, а саме: у банківській гарантії вказано, що її підписав Заступник голови правління Акціонерного банку "Південний" ОСОБА_1 на підставі довіреності від 26.04.2017 № 116724. При цьому у складі документів тендерної пропозиції учасником надано довіреність Акціонерного банку "Південний" від 26.04.2017 № 161724, видану Заступнику голови правління Акціонерного банку "Південний" ОСОБА_1 .
20. На думку скаржнику, наявність електронного цифрового підпису на банківській гарантії не може виступати належним та допустимим доказом по справі, оскільки такий підпис здійснено особою, яка не була наділена повноваженнями на укладення такого правочину та суперечить довіреності, яку учасник за власною ініціативою долучив до своєї тендерної пропозиції, на підтвердження повноважень підписанта банківської гарантії.
21. Позивач вважає, що суди неправильно застосували норми матеріального права - ст. 92, 203, 208, 237, 238, 241 Цивільного кодексу України, ст. 200 Господарського кодексу України, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 77, 78, 90 КАС України.
22. У відзиві на касаційну скаргу відповідачем зазначено, що тендерна пропозиція скаржника була відхилена позивачем через невідповідність вимогам тендерної документації, яких у тендерній документації взагалі не встановлено.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.
24. У ч. 4 ст. 328 КАС України зазначено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.
Суд відхиляє доводи скаржника та погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій з таких підстав.
25. Предмет доказування у даній справі становлять обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.