Постанова
Іменем України
17 липня 2019 року
м. Київ
справа № 725/4771/17
провадження № 51-9459км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Яковлєвої С. В.,
суддів Мазура М. В., Матієк Т. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Замкового І. А.,
прокурора Рибачук Г. А.,
захисника Камінської М. П.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Яремович О. І. на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 2 липня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 11 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260000000492, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Севастополя (Автономної Республіки Крим), жителя АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 червня 2018 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 4 вересня 2018 року, за ч. 2 ст.15 і ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді арешту на строк 15 діб, на підставі статей 75, 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 361-2 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 2 липня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 361-2 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361-2 КК - на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 361-2 КК - на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у закінченому замаху на шахрайство, вчиненому повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, у несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається на носіях інформації, а також у несанкціонованому збуті інформації з обмеженим доступом, яка зберігається на носіях інформації, вчиненому повторно за таких обставин.
Так, на початку травня 2017 року ОСОБА_1, використовуючи всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, завантажив на накопичувач на жорстких магнітних дисках власного ноутбука 419 комплектів копій офіційних особистих документів громадян України, серед яких були важливі особисті документи, в яких міститься інформація про фізичну особу, що є інформацією з обмеженим доступом (конфіденційною), яку незаконно без згоди власників інформації почав зберігати на носії інформації.
Після цього ОСОБА_1 6 травня 2017 року в неустановленому органом досудового розслідування місці, використовуючи мережу Інтернет та невстановлений досудовим розслідуванням електронно-обчислювальний пристрій, за допомогою електронного сервісу www.vashagotivochka.ua, який міститься на сайті ТОВ "Лайм-Фінанс", надіслав онлайн-заявку з наміром укласти кредитний договір зі вказаним товариством строком на 16 днів для отримання кредиту в розмірі 4000 грн, оформивши заявку на ім`я ОСОБА_2, вказавши в ній його персональні дані - прізвище, ім`я по батькові, дату народження, серію та номер паспорта, ідентифікаційний номер платника податків. Проте під час опрацювання вказаної онлайн-заявки співробітники ТОВ "Лайм-Фінанс" з`ясували у ОСОБА_2, що він заявки не подавав і не мав наміру отримати кредит на суму 4000 грн ТОВ "Лайм-Фінанс" відхилило заявку на отримання кредиту, в результаті чого ОСОБА_1, не довів свого злочинного умислу до кінця, тобто не заволодів коштами ТОВ "Лайм-Фінанс" із причин, які не залежали від його волі.
Крім цього, 13 травня 2017 року ОСОБА_1 за допомогою електронного сервісу www.moneyboom.com.ua, який міститься на сайті ТОВ "Інфінанс", надіслав онлайн-заявку з наміром укласти кредитний договір зі вказаним товариством строком на 12 днів для отримання кредиту на суму 2000 грн, при цьому оформив заявку на ім`я ОСОБА_2, зазначивши його персональні дані - прізвище, ім`я, по батькові, дату народження, серію та номер паспорта, ідентифікаційний номер платника податків. Під час опрацювання вказаної онлайн-заявки співробітники ТОВ "Інфінанс" з`ясували у ОСОБА_2, що він заявку не подавав і не мав наміру отримати кредит на суму 2000 грн, у зв`язку з чим заявку на отримання кредиту було відхилено. Таким чином, ОСОБА_1 не довів свій злочинного умислу до кінця, тобто не заволодів коштами ТОВ "Інфінанс" із причин, які не залежали від його волі.
Також на початку червня 2017 року неповнолітній ОСОБА_1, використовуючи мережу Інтернет, розмістив на сайтах "ІНФОРМАЦІЯ_4" та "ІНФОРМАЦІЯ_5" оголошення про продаж зазначених вище копій документів за ціною 50 грн за 10 комплектів та надалі зі свого облікового запису у соціальній мережі "Вконтакте" на ім`я "ІНФОРМАЦІЯ_3" незаконно збував ОСОБА_3 шляхом передачі на його обліковий запис у соціальній мережі "Вконтакте" на ім`я "ІНФОРМАЦІЯ_2 " інформацію з обмеженим доступом, яка містилася на носії інформації, а саме:
- 13 червня 2017 року збув ОСОБА_3 скановані копії документів трьох громадян України;
- 18 червня 2017 року, попередньо отримавши 50 грн, збув ОСОБА_3 архів під назвою "Desktop.rar" та пароль до нього "НОМЕР_2", у якому містилися скановані копії документів, видані на ім`я 11 громадян України;
- 22 червня 2017 року, попередньо отримавши 50 грн,збув ОСОБА_3 архів під назвою "Поставка 002.rar" із паролем "maximus" зі сканованими копіями документів, виданих на ім`я 10 громадян України;
- 2 липня 2017 року за 50 грн збув ОСОБА_3 архів під назвою "DokuMENT.rar" із паролем "НОМЕР_3" зі сканованими копіями документів, виданих на ім`я 10 громадян України;
- 11 липня 2017 року, попередньо отримавши 100 грн, збув ОСОБА_3 шляхом передачі архіву, який містився на веб-ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_6, під назвою "MyDocs(21).rar" із паролем "НОМЕР_4" зі сканованими копіями документів, виданих на ім`я 21 громадянина України.
18 липня 2017 року ОСОБА_1 за 100 грн збув ОСОБА_3 шляхом пересилання з пошти ІНФОРМАЦІЯ_7 на електронну пошту ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_8 архіву "Desktop.rar", в якому містилися скановані копії документів, виданих на ім`я 22 громадян.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 11 вересня 2018 року змінив вирок місцевого суду в частині обвинувачення та перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 361-2 КК на ч. 1 ст. 361-2 КК (за епізодами несанкціонованого збуту інформації з обмеженим доступом ОСОБА_3 від 18, 22 червня, 2, 11, 18 липня 2017 року). Постановив вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 361-2 КК - на строк 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 104 КК ОСОБА_1 звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Яремович О. І., вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 361-2 КК через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник зазначає, що матеріали справи не містять доказів винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК (шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій із використанням електронно-обчислювальної техніки), з огляду на те, що сторона обвинувачення не вказала які програмні засоби були застосовані обвинуваченим для проникнення до систем фінансово-кредитних установ ТОВ "Лайм-Фінанс", "Інфінанс", при цьому у цьому провадженні не встановлена потерпіла сторона, що свідчить, на думку ОСОБА_5 про відсутність об`єктивної сторони складу злочину. Стверджує, що досліджені докази в суді не доводять наявності в діях ОСОБА_1 й суб`єктивної сторони цього злочину, оскільки засуджений не мав прямого умислу на заволодіння кредитними коштами без наміру їх повернення. Вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій усупереч вимогам статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) з огляду на норми статей 89, 94 КПК не мотивували свого рішення щодо визнання допустимими доказами, а саме відповідей директорів згаданих товариств на запити, які були покладені в основу доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаного злочину. Що стосується засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 361-2 КК, то захисник вважає, що інформація, яку останній збував, не може бути предметом вказаного злочину, оскільки судами не з`ясовано, яким чином її було створено та у який спосіб було захищено на в ЕОМ, АС, комп`ютерних мережах або но носіях такої інформації. За твердженням скаржниці, інформацію ОСОБА_1 одержав із мережі Інтернет, засоби її захисту були відсутні, а тому склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 361-2 КК в діях останнього відсутній.
На касаційну скаргу прокурор подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи про безпідставність викладених у скарзі доводів, просив залишити її без задоволення, а судові рішення -без змін.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник Камінська М. П. підтримала касаційну скаргу захисника Яремович О. І., просила скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника, просила залишити вирок та ухвалу апеляційного суду без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На жодних інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, касаційний суд не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судами нижчої ланки.