ПОСТАНОВА
Іменем України
23 липня 2019 року
Київ
справа №805/2171/16-а
адміністративне провадження №К/9901/22223/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25.10.2016 (суддя Куденков К.О.) та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016 (колегія суддів у складі: Геращенка І.В., Арабей Т.Г., Міронової Г.М.)
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У липні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Донецької області, в якому просила:
- скасувати наказ прокурора Донецької області від 06.04.2016 № 924-к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";
- поновити її в органах прокуратури Донецької області на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.04.2016 до фактичного поновлення на публічній службі.
Позовні вимоги мотивовані незгодою позивача зі звільненням з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області через виїзд на тимчасово неконтрольовану українською владою територію Донецької області. Зазначає, що 19.12.2015 її було затримано невідомими особами у камуфляжному одязі у селищі Новолуганське Бахмутського району та перевезено на тимчасово неконтрольовану українською владою територію Донецької області, з 19.12.2015 по 24.04.2016 її було позбавлено волі представниками неконтрольованої українською владою території, а з 24.04.2016 по 02.06.2016 вона не мала можливості повернутися до м. Бахмут, у зв`язку з відсутністю паспорту громадянина України.
Вважає, що стаття 43 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) не може бути застосована відповідачем у спірному наказі як підстава для притягнення її до відповідальності, оскільки нормами цієї статті регламентовано притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, а Законом України від 12.05.2016 № 1355-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України" призупинено до 15.04.2017 дію норм, які регламентують порядок притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, саме як статті 44-40 цього Закону, згідно яких дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів та передбачено порядок проведення такого дисциплінарного провадження. Позивач вважає посилання в спірному наказі на статтю 43 Закону № 1697-VII безпідставним та необґрунтованим, оскільки дисциплінарне провадження щодо позивача не порушувалось та не проводилось.
Позивач не погоджується з кваліфікацією фактичних обставин, оскільки її поїздка до селища Новолуганське не була пов`язана з виконанням службових обов`язків та була здійснена у позаслужбовий час. Також вважає безпідставним посилання у спірному наказі на статтю 22 Закону України "Про державну таємницю", оскільки позивач не розголошувала державну таємницю та на територію іноземної держави не виїжджала.
Крім того, ОСОБА_1 вказує на безпідставність посилання в спірному наказі на порушення вимог вказівки Генерального прокурора України від 30.03.2015 № 132 "Про забезпечення дотримання порядку виклику керівників та працівників прокуратур обласного рівня до Генеральної прокуратури України, виїзду працівників органів прокуратури за кордон, на тимчасово окуповану територію України та до зони проведення антитерористичної операції", оскільки вказана вказівка суперечить статті 33 Конституції України, а поїздку до селища Новолуганське Бахмутського району позивач не вважала виїздом на тимчасово окуповану територію. Також посилається на те, що виїзд на тимчасово окуповану територію не відноситься до категорії правопорушень та за це відсутня юридична відповідальність. Зазначає, що у неї були поважні причини для відсутності на роботі, а саме вчинення щодо неї кримінального правопорушення, внаслідок якого вона була позбавлена реальної фізичної можливості прибути на робоче місце.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Донецький окружний адміністративний суд постановою від 25.10.2016 позов задовольнив частково: скасував наказ прокурора Донецької області від 06.04.2016 №924-к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 4 частини першої статті 40, статті 147 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) за прогули без поважних причин. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Донецький апеляційний адміністративний суд ухвалою від 14.12.2016 рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Судові рішення мотивовано тим, що реалізуючи власні повноваження щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у прокурора Донецької області були наявні підстави для звільнення позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області за грубе порушення виконавської та трудової дисципліни, Присяги прокурора, вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, що виразилося у виїзду ОСОБА_1 до тимчасово неконтрольованої Україною території Донецької області без завчасного повідомлення керівника та без проведення інструктажу у режимно-секретних органах як особи, яка має допуск до державної таємниці всупереч вказівки Генерального прокурора України від 30.03.2015 № 132.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове, яким задовольнити позовну заяву у повному обсязі.
На думку скаржника, судами не спростовані її покази щодо незаконного позбавлення волі та подальшого вільного або примусового переміщення за вказаним маршрутом. Роздруківки інформації про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг з абонентським номером її телефону не містять в собі будь-яких зафіксованих телефонних розмов, а тільки підтверджують переміщення телефону у прив`язці не до конкретної ділянки місцевості у конкретний період часу, а до конкретної вишки зв`язку, яка покриває певну ділянку території.
Крім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не спростовані її твердження з приводу невідповідності наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності вимогам Закону № 1697-VII, який діяв на час виникнення спірних правовідносин.
Посилання в спірному наказі на статтю 43 Закону № 1697-VII скаржник вважає безпідставним та необґрунтованим, оскільки дисциплінарне провадження щодо позивача не порушувалось та не проводилось.
Вважає, що її поїздка до смт. Новолуганське не була пов`язана з виконанням службових обов`язків та була здійснена нею у позаслужбовий час, під час якої вона була незаконно позбавлена волі, а тому вона не погоджується щодо кваліфікування обставин незаконного позбавлення її воли у неробочий час як вчинок, що порочить звання працівника прокуратури.
Також на думку скаржника, є безпідставним посилання відповідача у наказі на порушення нею вимог статті 22 Закону України "Про державну таємницю".
Наголошує, що відповідачем не доведено належним чином факт порушення нею вимог вказівки Генерального прокурора України від 30.03.2015 № 132 "Про забезпечення дотримання порядку виклику керівників та працівників прокуратур обласного рівня до Генеральної прокуратури України, виїзду працівників органів прокуратури за кордон, на тимчасово окуповану територію України та до зони проведення антитерористичної операції" щодо здійснення самовільної поїздки на тимчасово непідконтрольну Україні територію, а судами зроблено необґрунтовані висновки щодо наявності такого факту. Також, судами не враховано та не надано належної оцінки її поясненням з приводу самого факту нібито вчинення нею прогулу.
Позиція інших учасників справи
Відповідач відзиву на касаційну скаргу не надавав.
Рух касаційної скарги
Вищий адміністративний суд України ухвалою від 12.01.2017 відкрив касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25.10.2016 та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016.
14.02.2018 вказана касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 22.07.2019 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Відповідно до наданого паспорту громадянина України серії НОМЕР_1, виданого Шахтарським МВ УМВС України в Донецькій області 28.10.1997, зареєстрованим місцем проживання позивача є АДРЕСА_1 .
Згідно довідки від 04.09.2015 № 1436010329 позивач перемістилася з м. Шахтарськ до селища Новолуганське Бахмутського району.
Відповідно до трудової книжки 03.02.2011 позивачем прийнята Присяга працівника прокуратури, 14.10.2013 позивача переведено на посаду прокурора Шахтарської міжрайонної прокуратури, 24.09.2014 переведено на посаду старшого прокурора Шахтарської міжрайонної прокуратури, 16.12.2014 переведено на посаду прокурора Артемівської міжрайонної прокуратури, 15.12.2015 позивача призначено на посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури, 06.04.2016 ОСОБА_1 звільнена з посади за грубе порушення виконавської та трудової дисципліни, Присяги прокурора, вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури та прогули без поважних причин.
Наказом прокурора Донецької області від 22.12.2015 № 1848 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 5 календарних днів з 21.12.2015.
Відповідно до витягу з кримінального провадження від 04.01.2016 №42015051610000005, 28.12.2015 до ЄРДР внесена усна заява (повідомлення) про кримінальне правопорушення за частиною третьою статті 146 Кримінального кодексу України (незаконне позбавлення волі або викрадення людини), в якій зазначено, що 28.12.2015 на телефон керівника Артемівської місцевої прокуратури надійшов телефонний дзвінок від ОСОБА_2, який повідомив, що його мати - ОСОБА_1 після закінчення відпустки не вийшла на зв`язок, на телефонні дзвінки не відповідає, її місцезнаходження не відоме. За інформацією ОСОБА_2, ОСОБА_1 з невідомих причин затримана співробітниками МГБ ДНР та перебуває на тимчасово непідконтрольній Україні території.
Штаб Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей листом від 23.08.2016 № 496кц повідомив, що за заявкою ОСОБА_1 від 17.05.2016 № 1971807 їй було надано дозвіл для переміщення осіб в районі проведення АТО. Також зазначено, що позивач мав паперову перепустку, яка видана 23.04.2015 за № 47674 терміном на один рік.
Листом Головного центру обробки спеціальної інформації від 01.09.2016 № 0.64-18559/0/15-16 повідомлено, що відомостей про перетинання позивачем державного кордону України у період з 01.09.2015 року по 31.07.2016 в базі даних не виявлено.
Відповідно до листа в.о. прокурора Донецької області від 26.12.2014 № 11/1-1277, який адресовано керівникам самостійних структурних підрозділів та прокурорам міст з районним поділом, міським, районним міжрайонним, за наявною оперативною інформацією силами незаконних терористичних угруповань плануються незаконні дії спрямовані на затримання та викрадення працівників органів прокуратури та членів їх сімей. У зв`язку з наведеним вимагається заборона виїзду працівників прокуратури області на окуповану територію Донецької області. Вказаний лист обговорено на оперативній наради Артемівської міжрайонної прокуратури та 26.12.2014 позивача ознайомлено з його змістом.
30.03.2015 Генеральним прокурором України прийнято вказівку № 132 "Про забезпечення дотримання порядку виклику керівників та працівників прокуратур обласного рівня до Генеральної прокуратури України, виїзду працівників органів прокуратури за кордон, на тимчасово окуповану територію України та до зони проведення антитерористичної операції", якою зобов`язано працівників органів прокуратури за необхідності виїзду до тимчасово окупованої території півострова Крим та зони проведення антитерористичної операції завчасно повідомляти безпосереднього керівника для подальшого інформування відповідно кадрових підрозділів прокуратури обласного рівня або Генеральної прокуратури України. Головне управління кадрового забезпечення Генеральної прокуратури України зобов`язано невідкладно з`ясовувати підстави вказаних виїздів та про кожен такий випадок доповідати заступнику Генерального прокурора України згідно з розподілом обов`язків. Зобов`язано працівників органів прокуратури, яким надано допуск до державної таємниці, виїзди до тимчасово окупованої території півострова Крим та зони проведення антитерористичної операції здійснювати лише після проведення інструктажу у режимно-секретних органах відповідних прокуратур.
ОСОБА_1 ознайомлена з вказаною вказівкою та цей факт позивачем не оспорюється.
Наказом прокурора Донецької області від 02.03.2016 № 445-к призначено службову перевірку, у тому числі відносно позивача. Підстава: лист начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України від 01.03.2016 № 25-32882-16 про порушення порядку виїзду працівників прокуратури Донецької області на тимчасово непідконтрольну Україні територію.
30.03.2016 прокурором Донецької області затверджено висновок про результати службової перевірки за фактом можливого порушення, зокрема, прокурором Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 виконавської та трудової дисципліни від 30 березня 2016 року.
Службовою перевіркою встановлено, що 28.12.2015 до керівника Артемівської місцевої прокуратури Баранова А.М. надійшов телефонний дзвінок від ОСОБА_2, який повідомив, що його мати - ОСОБА_1 після закінчення відпустки не вийшла на зв`язок, на телефонні дзвінки не відповідає, її місцезнаходження не відоме. Відомості за вказаним фактом внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015051610000005 від 28.12.2015.
У вказаному висновку також зазначено, що опитати ОСОБА_1 не виявилося можливим, оскільки до Прокуратури Донецької області не прибула та її місцезнаходження невідоме. З 21.12.2015 ОСОБА_1 на робочому місці відсутня, її телефон вимкнений. Керівник Артемівської місцевої прокуратури Баранов А.М. пояснив, що особисто йому позивач про свої наміри відвідати тимчасово окуповану територію Донецької та Луганської областей не повідомляла. Аналогічні пояснення надані першим заступником та заступниками керівника Артемівської місцевої прокуратури.
Також у зазначеному висновку вказано, що 21.12.2015 ОСОБА_1 зателефонувала ОСОБА_2 та повідомила, щоб він передав керівнику Артемівської місцевої прокуратури рапорт на відпустку позивача. 27.12.2015 ОСОБА_2 зателефонував його рідний дядько ОСОБА_4 та повідомив, що його мати знаходиться у м. Шахтарську Донецької області, який знаходиться на непідконтрольній українській владі території, де останню затримали троє невідомих чоловіків, одягнутих у військовий одяг, та відвезли в невідомому напрямку.
Також, висновком встановлено, що позивач, перебуваючи на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури, маючи допуск до державної таємниці та взявши на себе письмове зобов`язання щодо її збереження, достовірно знаючи про проведення антитерористичної операції в Донецькій області, не повідомивши керівництво, самостійно виїхала на територію контрольовану незаконними озброєними терористичними угрупованнями Донецької області. Як наслідок, своїми діями створила можливість розголошення державної таємниці, до якої мала доступ при виконанні службових обов`язків, перебуваючи на території, захопленій терористами "ДНР". Також свідомо поставила під загрозу інтереси суспільства, держави та власну репутацію. ОСОБА_1 своїм вчинком грубо порушила норми службової та трудової дисципліни та скоїла проступок, який є несумісним з подальшим її перебуванням в органах прокуратури. Крім того, після закінчення терміну відпустки (26.12.2016) для подальшого продовження роботи на територію, підконтрольну Україні, не прибула. Будь-яких документів, які б підтверджували поважність причин її відсутності на роботі не надала. Вищевказаними діями ОСОБА_1 скоїла прогул (65 робочих днів) без поважних причин. Встановити будь-який зв`язок з останньою та її місцезнаходження не виявилося можливим.
Крім того, зазначено, що відповідно до покладених службових обов`язків позивач для роботи в ЄРДР мала особистий ключ перевірки електронного цифрового підпису. Втім, у порушення Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями, затвердженої заступником Генерального прокурора України від 05.11.2012, у службовому приміщенні та сейфі ОСОБА_1 відповідний ключ відсутній.
На підставі наведеного комісія дійшла висновку визнати, що ОСОБА_1 грубо порушила виконавську та трудову дисципліну, вчинила проступок, який порочить її, як працівника прокуратури, скоїла прогули без поважних причин та заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.
Наказом прокурора Донецької області від 06.04.2016 № 924-к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", на підставі статті 11, статті 43 Закону № 1697-VII, статті 147 та пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, статей 8-12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, за грубе порушення виконавської та трудової дисципліни, Присяги прокурора, вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури та прогули без поважних причин, ОСОБА_1, радника юстиції звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області.
14.06.2016 ОСОБА_1 була ознайомлена зі спірним наказом та в цей же день отримала трудову книжку.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Частиною першою статті 36 Закону № 1697-VII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання прокурора".
Аналогічні положення присяги були передбачені частиною другою статті 46 Закону України від 05.11.1991 № 1789-ХІІ "Про прокуратуру" (далі - Закон № № 1789-ХІІ).
Згідно з частинами третьою та четвертою статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Згідно з частиною першою статті 43 Закону № 1697-VII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.