ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2019 року
м. Київ
Справа № 916/1004/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пєскова В.Г.,
суддів: Катеринчук Л.Й., Погребняка В.Я.
за участю помічника судді - Любимової І.І. (за дорученням головуючого судді);
учасники справи:
позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз",
представник позивача - Оніщук В.М.,
відповідач - Публічне акціонерне товариство "Одесагаз",
представник відповідача - Сідєльніков А.В.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",
представник третьої особи - Литвин П.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019
у складі колегії суддів: Поліщук Л.В. (головуючий), Мишкіної М.А., Таран С.В.,
та на рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018
у складі колегії суддів: Д`яченко Т.Г. (головуючий), Літвінов С.В., Гут С.Ф.
у справі за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Публічного акціонерного товариства "Одесагаз",
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",
про стягнення 605 154 075,12 грн,
ВСТАНОВИВ
Обставини справи встановлені судами першої та апеляційної інстанції
1. 28.09.2011 Дочірньою компанією "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (Оператор ГТС) і Відкритим акціонерним товариством "Одесагаз" (Оператор ГРМ) було укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №1109011159/П31, за умовами якого Газотранспортне підприємство зобов`язалось надати Замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу Замовника від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення газорозподільних станцій, а Замовник зобов`язався сплатити за надані послуги з транспортування газу магістральними трубопроводами у розмірі, у строки та порядку, передбаченому умовами даного договору.
2. Газ, який транспортується позивачем за даним договором, відповідач закуповує у постачальників на загальних підставах та ринкових умовах для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат (ВТВ) природного газу в газорозподільну мережу (ГРМ) для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності (п.1, глава 6 Розділ III Кодексу газорозподільних систем).
3. Публічне акціонерне товариство "Одесагаз" у 2016 - 2017 роках закуповувала природний газ на ВТВ та власну господарську діяльність у двох постачальників Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг - газ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесагаз постачання", що підтверджується договорами купівлі-продажу природного газу, а саме: договір від 20.12.2012 № 02-2013 - ВП, договір від 03.01.2013 № 02-2013-ВТВ, договір від 01.09.2016 № 001-ОГП (2016), договір від 01.03.2017 № 1-ВТВ.
4. На виконання умов договору від 28.09.2011 № 1109011159/П31 позивачем у січні - листопаді 2016 року було надано відповідачу послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в загальному обсязі 34 459,907 тис. куб.м. на загальну суму (враховуючи ПДВ) 15 618 600,33 грн, що підтверджується відповідними актами надання послуг та у березні - травні 2017 року - в загальному обсязі 15 000 тис. куб.м. на загальну суму (враховуючи ПДВ) 6 544 800 грн, що підтверджується відповідними актами надання послуг.
5. 01.03.2016 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - ПАТ "Укртрансгаз", Оператор ГТС) і Публічним акціонерним товариством "Одесагаз" (далі - ПАТ "Одесагаз", Оператор ГРМ) було укладено договір транспортування природного газу № 1512000741, за умовами якого Оператор зобов`язався надавати Замовнику послуги транспортування природного газу (послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник зобов`язався сплачувати Оператору встановленому в цьому договорі вартість таких послуг.
6. Відповідно до п. 2.3 договору за цим договором Замовнику можуть бути надані такі послуги:
- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності);
- послуги з фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування);
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).
7. Згідно з п.п. 2.4 2.7 договору обсяг послуг, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до договору. Приймання передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
8. Відповідно до п. 6.1, 6.3 договору Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності). Розподіл потужності здійснюється в порядку, встановленому Кодексом ГТС. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються Оператором на його офіційному веб-сайті.
9. Розділом 7 договору визначено тарифи. Так, у п. 7.1 договору сторони погодили, що вартість послуг розраховується:
- розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором;
- транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором;
- балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.
10. Пунктом 9.1 договору визначено, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до 20 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу.
11. У п. 11.1 сторони погодили, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються Оператором і Замовником актами наданих послуг.
12. Згідно з п. 17.1 договору він набуває чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладання, а саме з 01.01.2016. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку його дії, жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
13. На виконання умов договору транспортування природного газу від 01.03.2016 №1512000741 позивачем було здійснено алокацію обсягів природного газу, відібраних відповідачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого виявлено обсяги негативних місячних небалансів, а саме: у березні 2017 року 12 520,683 тис. куб. м., у квітні 2017 року 21,185 тис. куб. м., у січні 2017 року - 182,999 тис. куб. м., у лютому 2017 року 13 612,793 тис. куб. м., у січні 2016 року 124,553 тис. куб. м., у березні 2016 року 4,816 тис. куб. м., у травні 2016 року 0,028 тис. куб. м., у квітні 2016 року 0,045 тис. куб. м., у травні 2017 року 12,778 тис. куб. м., у вересні 2017 року 25,000 тис. куб. м., у жовтні 2017 року 16,349 тис. куб. м., у листопаді 2017 року 165,000 тис. куб. м., у грудні 2017 року 3 200,000 тис. куб. м., у лютому 2018 року 776,000 тис. куб. м., у березні 2018 року 12 850,660 тис. куб. м., у квітні 2018 року 1 827,985 тис. куб. м., у травні 2018 року 40,000 тис. куб. м.
14. У щомісячних звітах ПАТ "Одесагаз", які надавались позивачу, відображено інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем, об`єкти якого підключені до газорозподільної системи, про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках та Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Одесагаз", між замовниками послуг транспортування (постачальниками) за січень-грудень 2017 року, лютий-травень 2018 року, які були надані позивачу.
15. Позивач зазначає, що за результатами виявлення обсягів негативних місячних небалансів, та невиконання відповідачем обов`язку з їх врегулювання відповідно до Кодексу ГТС, позивачем, згідно із п. 11.4 договору транспортування природного газу від 01.03.2016 №1512000741, оформлено односторонні акти про надання послуг балансування на весь неврегульований обсяг негативного місячного небалансу, з додатками до цих актів, із зазначенням розрахунку вартості послуг балансування, а також рахунки на оплату послуг. Окрім того, позивач також надав відповідачу звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування.
16. За твердженням позивача, з моменту отримання актів про надання послуг балансування, рахунків на їх оплату та звітів по точкам входу/виходу, у відповідача відповідно до пункту 9.4 Договору від 01.03.2016 №1512000741 та приписів пункту 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, виникли зобов`язання щодо здійснення оплати таких послуг у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.
Обґрунтування позову
17. У травні 2018 року ПАТ "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до ПАТ "Одесагаз", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: ПАТ "НАК "Нафтогаз України", в якій просило суд стягнути з ПАТ "Одесагаз" на користь ПАТ "Укртрансгаз" 296 972 884,39 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, пеню в розмірі 41 458 205,72 грн, 3% річних у розмірі 8 662 607,05 грн, інфляційні збитки у сумі 32 242 505,20 грн, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судовий збір.
18. 27.08.2018 до Господарського суду Одеської області від АТ "Укртрансгаз" надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, у якій позивач просив суд (з урахуванням клопотання про виправлення описки) стягнути з ПАТ "Одесагаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 499 003 136, 77 грн заборгованості за надані послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу від 01.03.2016 №1512000741, пеню у розмірі 63 335 500,51 грн, 3% річних у розмірі 10 572 932,64 грн та інфляційні втрати у розмірі 32 242 505,20 грн.
19. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач не оплатив у повному обсязі послуги балансування за договором транспортування природного газу від 01.03.2016 №1512000741.
20. Відповідач посилається на те, що у вересні, листопаді та грудні 2017 відповідачем було відібрано на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати газорозподільного підприємства з газотранспортної системи природний газ без підтвердженого обсягу номінації та дані обсяги не були врегульовані відповідно до п.п. 3-5 глави 3, розділу XIV Кодексу ГТС та п. 9.1. договору від 01.03.2016 до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем.
21. В результаті вище перелічених обставин у ПАТ "Одесагаз" перед ПАТ "Укртрансгаз" виник негативний небаланс в обсязі 3390 тис.куб.м. на загальну суму 37 290 237,62 грн., яку ПАТ "Одесагаз" сплатило у повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученнями від 27.11.2017 № 1 на суму 2 161,53 грн; від 22.12.2017 №10 на суму 12 803,78 грн; від 27.11.2017 №2 на суму 222 374,28 грн; від 07.02.2018 № 1, на суму 35 706 712,84 грн; від 02.03.2018 № 2 на суму 1 580 000 грн.
22. За інші періоди відповідач відмовляється сплачувати кошти за виникнення негативного балансу, мотивуючи це тим, що він не є замовником послуг транспортування по цим обсягам.
23. Також відповідач вказує про порушення позивачем строків, встановлених п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, а саме надання коригуючих актів за попередніх періоди та проведення коригування розрахунків небалансу лише на підставі листів, без фактичного надання послуг балансування.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
24. 29.10.2018 рішенням Господарського суду Одеської області у справі № 916/1004/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
25. 21.02.2019 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду у справі № 916/1004/18 апеляційні скарги АТ "Укртрансгаз" та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 - без змін.
26. Суди дійшли висновку, що позивач в порушення п. 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС надавав коригуючі акти за попередні періоди та проводив коригування розрахунків небалансу лише на підставі листів, без фактичного надання послуг балансування.
27. Дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування (коригуючих актів), розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення ним порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України "Про ринок природного газу" відсутність обґрунтування реальних витрат є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.
28. Також, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що ПАТ "Одесагаз" не є замовником послуг транспортування у означені позивачем періоди та, з посиланням на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 922/4187/17 зазначив, що невидача або несвоєчасна видача номінацій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" є неправомірною та унеможливлює безперешкодне отримання відповідачем необхідних обсягів природного газу, оскільки у тому числі може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання відповідачу послуг з розподілу природного разу у зв`язку з не отриманням від ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальника газу, підтверджених обсягів природного газу для відповідача. Взаємовідносини щодо обсягів поставленого природного газу у спірний період повинні бути врегульовані споживачем із постачальником природного газу ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не з газорозподільною організацією. Суди вказали, що у даному випадку несанкціонованого відбору газу споживачами здійснено не було у зазначені позивачем періоди, зважаючи на те, що у разі неподання споживачем заявки на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць (номінації), постачальник повинен користуватися обсягами, погодженими сторонами у п. 2.1. укладених договорів постачання природного газу між споживачами та постачальниками на відповідний місяць, у зв`язку з чим постачальник зобов`язаний підтвердити обсяги природного газу (подати номінації) на підставі укладених договорів постачання природного газу, отже відсутність підтвердженої номінації не призводить у даному випадку до несанкціонованого відбору природного газу споживачами.
29. Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що є необґрунтованими та безпідставними доводи третьої особи про те, що Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р стосується видачі номінацій до початку опалювального сезону, та не стосується спірних правовідносин, оскільки, вказівка у Розпорядженні на обов`язок надання номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, та полягає у забезпечення належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
30. 18.03.2019 АТ "Укртрансгаз" подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.02.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 у справі № 916/1004/18.
31. Скаржник вважає, що судом не було з`ясовано обставини, за яких AT "Укртрансгаз" було складено акти надання послуг балансування 29.05.2017 та 30.05.2017. AT "Укртрансгаз" було складено акти про надання послуг балансування за січень, березень, квітень, травень 2016 року 29.05.2017 та 30.05.2017, у зв`язку з порушенням ПАТ "Одесагаз" порядку надання інформації про розподіл природного газу в січні, березні, квітні, травні 2016 (алокації/звітів), тобто судом не було встановлено обставини, що свідчать про прострочення ПАТ "Одесагаз" виконання зобов`язань за договором транспортування в частині надання інформації для розрахунку послуг балансування (здійснення алокацій).
32. Висновки судів першої та апеляційної інстанції, а також твердження відповідача про відсутність в AT "Укртрансгаз" права на коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування є необґрунтованими та свідчать про неправильне застосування норм матеріального права, а саме: статті 41, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", пункту 192.1 статті 192, пункту 50.1 статті 50 Податкового кодексу України, п. п.1-2 глави З розділу XIV Кодексу ГТС.
33. Крім того, AT "Укртрансгаз" було здійснено коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування ПАТ "Одесагаз" на підставі рішення суду у справі №910/10225/16 за позовом AT "Укртрансгаз" до ПАТ "НАК "Нафтогаз України" про стягнення заборгованості за послуги балансування, яким в позові AT "Укртрансгаз" до ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було відмовлено. Під час розгляду справи №910/10225/16 судом апеляційної та касаційної інстанції було встановлено відсутність підтвердженої номінації ПАТ "НАК "Нафтогаз України" для споживачів, а саме Одеська юридична академія НУ, ПТРБ у м. Одеса у січні 2016, ПАТ "Одеська ТЕЦ" у лютому 2016, ЗБК з-д Од Ж/д, Регіональна філія "Одеська Залізниця "Виробничий підрозділ", ПАТ "Одеська ТЕЦ" у березні 2016, ПАТ "Одеська ТЕЦ" у квітні 2016, ПП ЖЕК "Наш будинок" у травні (абзац перший сторінка 9 Постанови Вищого господарського суду України від 6 липня 2017 року у справі №910/10225/16). Отже, висновки суду першої та апеляційної інстанції про відсутність факту несанкціонованого відбору природного газу споживачем з мережі Відповідача є порушення норми матеріального права, а саме п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС.
34. Позивачем було складено акти про надання послуг балансування за січень, березень, травень, квітень 2016 року 29.05.2017 та 30.05.2017 у зв`язку з порушенням відповідачем порядку надання інформації про розподіл природного газу (алокації/звітів), що свідчать про прострочення Відповідачем виконання зобов`язань за договором транспортування та Кодексу ГТС в частині надання інформації для розрахунку послуг балансування (здійснення алокацій). Судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права: розділу XII та глави 4 розділу ХІУ Кодексу ГТС, статті 1, 15, 16 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", а також порушено норми процесуального права: статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України.
35. Судами помилково застосовано Кодекс ГРС, який регулює цілком інші правовідносини, водночас норми положення Кодексу ГТС, що підлягали застосуванню до спірних правовідносин не були до них застосовані.