ПОСТАНОВА
Іменем України
10 липня 2019 року
Київ
справа №140/2342/18
адміністративне провадження №К/9901/14644/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №140/2342/18
за позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 03 січня 2019 року, ухвалене у складі головуючого судді Костюкевича С.Ф.
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2019 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого - Заверухи О. Б., суддів: Гінди О. М., Ніколіна В. В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. 15 листопада 2018 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - ЛПЗ Північного РУ ДПС, перший відповідач), Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Північне РУ ДПС, другий відповідач), в якому просив суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 339-ОС від 09 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби за підпунктом "ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", без права носіння військової форми одягу;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України "По особовому складу" № 448-ос;
1.3. поновити ОСОБА_1 на публічній службі;
1.4. стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що належним чином виконував свої службові обов`язки, хоч і вчиняв дисциплінарні правопорушення, однак вони не можуть свідчити про систематичне невиконання умов контракту. Під час звільнення не було дотримано вимоги пункту 36 Положення № 1115/2009 щодо належного, своєчасного попередження про розірвання контракту у встановлений законом строк, а тому таке звільнення є незаконним. Крім цього, Положення № 1115/2009 не могло бути застосоване під час винесення Північним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України оскаржуваного наказу №339-ОС, що у свою чергу свідчить про його незаконність. Ні Положення 1115/2009, ні Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" не містить норми, яка визначає строк попередження про звільнення у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
3. Відповідачі проти задоволення позову заперечують та вважають, що на момент звільнення з військової служби позивача Положення № 1115/2009 було діючим та не скасованим. Повноваження начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо прийняття оскаржуваних наказів підтверджуються завіреним витягом з наказу начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2018 року № 325-вв.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 проходив військову службу в Луцькому прикордонному загоні, з 23 серпня 2017 року на посаді начальника відділу прикордонної служби "Грабове" III категорії (тип В).
5. 22 вересня 2018 року наказом начальника Північного регіонального управління від 22.09.2018 року №320-ос "По особовому складу" майора ОСОБА_1 (П-001080) призначено старшим офіцером групи міжнародного співробітництва та прикордонно-представницької роботи Луцького прикордонного загону.
6. 11 червня 2018 року наказом Північного РУ ДПС від №338-АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
7. 11 червня 2018 року наказом Північного РУ ДПС № 195-ос "По особовому складу" майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
8. 12 червня 2018 року наказом Луцького прикордонного загону №243-ос "По особовому складу" майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і усіх видів забезпечення.
9. 13.09.2018 року рішенням Волинського окружного адміністративного суду, яке набрало законної сили, визнано протиправними та скасовано наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.06.2018 року №338-АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", а також наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.06.2018 року №195-ОС "По особовому складу" в частині звільнення з військової служби майора ОСОБА_1, начальника відділу прикордонної служби "Грабове" 111 категорії (тип В), наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 12.06.2018 року №243-ос "По особовому складу" в частині виключення майора ОСОБА_1, начальника відділу прикордонної служби "Грабове" III категорії (тип В) зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 12 червня 2018 року.
10. На виконання рішення суду ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу прикордонної служби "Грабове" III категорії (тип В) з 12 червня 2018 року.
11. 09 жовтня 2018 року наказом начальника Північного регіонального управління №339-ос "По особовому складу" майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за пунктом "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Наказ № 339-ос).
12. Підставами для прийняття наказу № 339-ос стало те, що у ОСОБА_1 протягом останнього року служби була низка не скасованих дисциплінарних стягнень, а саме:
12.1. "сувора догана" - наказ від 27 жовтня 2017 року № 2240-аг, за неналежну організацію оперативно службової діяльності на ділянці відділу прикордонної служби, порушення вимог пунктів 5, 6 розділу Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом МВС України від 15 квітня 2016 року №311;
12.2. "сувора догана" - наказ від 24 листопада 2017 року №2455-аг, за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення належного порядку охорони, обліку, зберігання матеріальних засобів номенклатури відділення радіаційного, хімічного, біологічного захисту, що створило передумови його втрати, порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України;
12.3. "сувора догана" - наказ від 26 грудня 2017 року №2744-аг, за неналежне виконання службових обов`язків, незабезпечення належного порядку використання АКС-74, що спричинило передумови до втрати його затвору, порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України;
12.4. "догана" - наказ від 19 січня 2018 року №25-ос, за порушення вимог пунктів 172, 279 Тимчасової інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї і боєприпасів, засобів активної оборони в органах Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31 травня 2006 року № 421;
12.5. "сувора догана" - наказ від 13 березня 2018 року №417-аг, за особисту безвідповідальність, нездійснення контролю за дотриманням посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення, порушення статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вимог пункту 7.2 Інструкції з оформлення посадовими особами ДПС України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 18 вересня 2013 року №898;
12.6. "догана" - наказ від 13 квітня 2018 року №136-ос, за особисту недисциплінованість, порушення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виразилось у несвоєчасній доповіді 13 квітня 2018 року про зміни в обстановці начальнику прикордонного загону;
12.7. "догана" - наказ від 24 квітня 2018 року №692-аг, за неналежне виконання посадових обов`язків, порушення вимог статей 111, 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 22, 80 Положення про військове (корабельне) господарство Прикордонних військ України, затвердженого наказом Голови державного комітету у справах охорони державного кордону - командуючого Прикордонних військ України від 06 серпня 1998 року №328;
12.8. "сувора догана" - наказ від 17 травня 2018 року №830-аг, за неналежне організацію зберігання зброї та боєприпасів, неналежне виконання вимог пункту 3 Тимчасової інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї і боєприпасів, засобів активної оборони в органах Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 31 травня 2006 року №421.
13. Після отримання Луцьким прикордонним загоном наказу начальника Північного регіонального управління від 09 жовтня 2018 року № 339-ос "По особовому складу", начальником Луцького прикордонного загону було видано наказ від 16 жовтня 2018 року № 488-ос "По особовому складу", яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу органу Держприкордонслужби та направлено на військовий облік до Шацького РВК Волинської області (далі - Наказ № 488-ос).
ІІІ. Рішення судів у цій справі та мотиви їх ухвалення
14. 03 січня 2019 року рішенням Волинського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 квітня 2019 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
15. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що на позивача було протягом року накладено низку дисциплінарних стягнень за різні за своїм змістом і суттю проступки, що є підставою для звільнення ОСОБА_1 з підстав систематичного невиконання умов контракту.
ІV. Касаційне оскарження
16. На зазначене рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції позивачем подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 21 травня 2019 року.
17. У касаційній скарзі позивач посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, а також неповне з`ясування судами обставин справи, просить оскаржувані рішення судів скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
18. Позивач зазначає, що Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009) не могло бути застосоване судами, оскільки воно не приведене у відповідність до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (у редакції, чинній на момент прийняття Наказу № 339-ос) (далі - Закон № 2232-XII), отже застосуванню підлягає акт, який має вищу юридичну силу.
19. Положення № 1115/2009 не було приведено у відповідність до статті 26 Закону № 2232-XII (у редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби" від 05 квітня 2018 року № 2397-VIII).
20. На думку позивача, особа яка видавала наказ про звільнення ОСОБА_1 не мала на це відповідних повноважень, оскільки відповідно до пункту 270 Положення № 1115/2009 начальники регіональних управлінь уповноважені звільняти військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктами "а", "г", "ґ", частини другої, частинами третьою, шостою, восьмою статті 26 Закону № 2232-XII, а не на підставі підпункту "ж" частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII як це мало місце при звільненні позивача.
21. 13 червня 2019 року у Верховному Суді зареєстровано відзив представника Північного РУ ДПС на касаційну скаргу, в якому він спростовує доводи касаційної скарги, посилається на те, що висновки судів у цій справі узгоджуються із позицією Верховного Суду, що викладена у справі № 802/2306/16-а, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
22. 28 травня 2019 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою та витребувано з Волинського окружного адміністративного суду справу № 140/2342/18.
23. 20 червня 2019 року справа № 140/2342/18 надійшла до Верховного Суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
24. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
25. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.