ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2019 року
м. Київ
Справа № 904/4036/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,
за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,
учасники справи:
позивач - Приватне підприємство "Полтавабудцентр"
представник позивача - не з`явився
відповідач - Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області
представник відповідача - Шульга О. О., представник
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 (суддя Панна С. П.) та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 (головуючий суддя Подобєд І. М., судді Орєшкіна Е. В., Широкобокова Л. П.) у справі за позовом Приватного підприємства "Полтавабудцентр" до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про визнання незаконним та скасування рішення, а також визнання договору укладеним,
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. 30.08.2018 Приватне підприємство "Полтавабудцентр" (далі - Позивач, Підприємство) звернулося до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Відповідач, Служба) з позовом про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Відповідача про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018; визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між Відповідачем як замовником та Позивачем як виконавцем на умовах проекту договору, поданого Позивачем.
1.2. Позовна заява мотивована тим, що рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі є незаконним та повинно бути скасоване, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - Позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції Позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася, у зв`язку з чим Договір на закупівлю послуг є укладеним. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17, а також в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 07.02.2013 у справі № К/1991/64518/12 та № К/9991/63145/12.
1.3. Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, вказавши, що відповідно до листа від 27.07.2018 № 04-31-15/5699 Державної аудиторської служби України Східного офісу Держаудитслужби пропозиція Підприємства мала ознаки невідповідності умовам тендерної документації, а саме на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору він надав у сканованому вигляді договір субпідряду, в якому була відсутня сторінка 7. Крім того встановлено, що пропозиції інших учасників торгів, ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл", також не відповідають умовам тендерної документації, що свідчить про порушення частини п`ятої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі". Також зазначив, що повідомлення про відміну процедури закупівлі було оприлюднено 31.07.2018, тоді як Позивач послався на надання Відповідачу повністю оформлених та підписаних зі свого боку документів 02.08.2018.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
2.1. 26.11.2018 Господарський суд Дніпропетровської області прийняв рішення, яким позовні вимоги задовольнив частково; визнав незаконним та скасував рішення тендерного комітету Служби про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018; в іншій частині позовних вимог відмовив.
2.2. Судове рішення з посиланням на позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17, мотивоване тим, що протокол тендерного комітету Служби № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимог Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України" "Про публічні закупівлі". В частині визнання укладеним договору на закупівлю послуг суд відмовив, пославшись на те, що договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг був повернутий без розгляду листом Відповідача, тобто договір не було укладено і Позивач у разі задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не заявив клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору.
3. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
3.1. 11.03.2019 постановою Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Служби задоволено частково; апеляційну скаргу Підприємства залишено без задоволення; змінено мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018, шляхом викладення її в редакції цієї постанови; резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 залишено без змін.
3.2. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду про те, що протокол тендерного комітету Служби № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". В частині вимог про визнання Договору на закупівлю послуг укладеним суд зазначив, що відсутність клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони Відповідача, відмова якого в подальшому від укладення договору й стала підставою для звернення Позивача із позовом про визнання укладеним договору в судовому порядку. В межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачено фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн, що в силу приписів статті 48 Бюджетного кодексу України позбавляє Відповідача права на укладення договору з Позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, отже задоволення вимоги про визнання договору укладеним не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права Позивача.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги
4.1. Позивач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання Договору укладеним; прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.
5. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі
5.1. Суд апеляційної інстанції встановив, що обидві процедури закупівлі (за ідентифікаторами UA-2018-04-23-000468-b та UA-2018-08-03-000800-b) є однаковими за найменуваннями, але відмінними за технічними завданнями щодо окремих ділянок дороги, які є предметом закупівлі (що фактично свідчить про два різні предмети закупівлі), але дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення вимог Позивача в частині визнання договору укладеним, враховуючи укладений договір з іншим переможцем в межах однієї і тієї самої закупівлі. Отже висновки суду суперечать обставинам справи.
5.2. Висновки суду про відсутність підстав для визнання договору укладеним через відсутність фінансування, за умови що дії замовника були визнані незаконними, суперечать положенням Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а саме статей 525, 526.
5.3. Встановивши, що Відповідачем порушено права Позивача, суди всупереч статті 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не здійснили ефективного захисту його прав.
5.4. Відповідно до вимог частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", частини третьої статті 179, частини другої статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статті 638, частини першої статті 640, частини першої статті 641, частин першої та другої статті 642 ЦК України оприлюднення Відповідачем оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно направлення Позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, тому визначення переможця процедури закупівлі та направлення останньому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції Позивача.
5.5. Вимога про визнання договору укладеним є правильним способом захисту порушеного права, оскільки, як зазначено у постанові Верховного Суду від 27.09.2018 у справі № 910/13117/17, у даному випадку лише такий спосіб захисту може ефективно захистити порушене право Позивача.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
6.1. Відповідач проти задоволення касаційної скарги Скаржника заперечив.
7. Встановлені судами обставини
7.1. 23.04.2018 Служба оголосила процедуру закупівлі послуг: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі".
7.2. Ідентифікатор закупівлі - UА-2018-04-23-000468-b.
7.3. Адреса сторінки закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-23-000468-b.
7.4. Оскільки очікувана вартість закупівлі складала 402 200 204,00 грн, що перевищує 133 тис. євро, оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднено відповідно до положень частини четвертої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
7.5. Останній строк подання пропозиції - 24.05.2018 17:00.
7.6. За наслідками розгляду тендерних пропозицій Відповідач сформував протокол № 3 від 01.06.2018, згідно з яким вирішено відхилити пропозицію Позивача.
7.7. Рішенням № 6290-р/пк-пз від 26.06.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу Позивача задоволено та зобов`язано Відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Позивача.
7.8. На виконання цього рішення Відповідач згідно з протоколом № 4 від 04.07.2018 ухвалив: - "виконуючи рішення Антимонопольного комітету України від 26.06.2018 № 6290-р/пк-пз, скасувати дію протоколу № 3 від 01.06.2018, провести повторний розгляд тендерних пропозицій по даній закупівлі".
7.9. Згідно з протоколом № 5 від 09.07.2018 Відповідач допустив пропозицію Позивача до аукціону.
7.10. 16.07.2018 проведено електронний аукціон, за наслідками якого Позивач запропонував найнижчу ціну 377 499 996.00 грн.
7.11. Згідно з протоколом № 6 від 16.07.2018 Відповідач вирішив:
1. Переможцем закупівлі послуг Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) визначити Підприємство (переможець). 2. Прийняти рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 377 499 996,00 грн. з ПДВ...
7.12. Того ж дня повідомлення про намір укласти договір оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу та надіслано Позивачу (на виконання вимог частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
7.13. 19.07.2018 Підприємство завантажило на веб-сторінку закупівлі (архівний файл "Документи ПП ПОЛТАВАБУДЦЕНТР.rar"):