Постанова
Іменем України
04 липня 2019 р.
м. Київ
Справа № 503/102/18
Провадження № 51-9330км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Яковлєвої С. В.,
секретаря
судового засідання Слободян О. М.,
за участю:
прокурора Руденко О. П.,
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
захисника Могуренка М. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 07 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016160320000642 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця сел. Чернишевський Мирнинського району Республіки Саха Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 16 травня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 06 жовтня 2017 року звільненого від покарання на підставі п. «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кодимського районного суду Одеської області від 07 травня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 серпня 2018 року зазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 засуджено те, що він наприкінці серпня 2017 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, знайшов на околиці м. Кодима Кодимського району Одеської області кущ коноплі та, діючи повторно, зірвав його, відокремивши від кореневої системи. ОСОБА_1 із метою подальшого особистого вживання, без мети збуту приніс її до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де висушив та відокремив листя від стовбура, тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав без мети збуту до 04 листопада 2017 року коли під час обшуку у вказаному домоволодінні, працівниками поліції було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у висушеному стані 16,42 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненням до неї засуджений просить пом`якшити призначене йому покарання, визначивши його у виді, не пов`язаному з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні покарання не було враховано наявність у нього постійного місця проживання, тяжких захворювань та тієї обставини, що ним добровільно видано наркотичний засіб. Вказує, що апеляційний суд розглядаючи це провадження без захисника не врахував, що ОСОБА_1 має розумову відсталість. Посилається на те, що його не було викликано до суду апеляційної інстанції. Стверджує про безпідставність кваліфікації його дій за ознакою
повторності та що добровільна здача наркотичного засобу працівникам правоохоронних органів при проведенні обшуку є підставою для застосування ч. 1 ст. 309 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Могуренко М. В. підтримали доводи касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.
Прокурор Руденко О. П. висловила доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 не заперечує, що він незаконно без мети збуту придбав, виготовив і зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб.
Твердження про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ознакою повторності свого підтвердження не знайшли.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Частиною 4 цієї статті визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Кодимського районного суду Одеської області від 16 травня 2017 року ОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ухвали Кодимського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2017 року ОСОБА_1 було звільненого від по