ОКРЕМА ДУМКА
4 червня 2019 року
м. Київ
у справі№ 903/605/17
провадження № 12-115гс18
суддів Великої Палати Верховного Суду Бакуліної С. В., Власова Ю. Л., Кібенко О. Р., Рогач Л. І., Уркевича В. Ю. стосовно постанови Великої Палати Верховного Суду від 4 червня 2019 року, ухваленої за наслідком перегляду постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року та рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року за касаційними скаргами Департаменту інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації (далі - Департамент); фізичної особи-підприємця Хайчевського Олега Васильовича (далі - ФОП Хайчевський О. В.) та Волинської обласної державної адміністрації (далі - Волинська ОДА) у справі № 903/605/17 за позовом Товариства з додатковою відповідальністю «Ковельске АТП» до Департаменту та ФОП Хайчевського О. В. про визнання недійсними: рішення конкурсного комітету (протокол засідання конкурсного комітету № 130), пункту 18 наказу № 7 від 9 лютого 2017 року та договору про організацію перевезень пасажирів № 2511 від 9 лютого 2017 року.
Відповідно до змісту частини третьої статті 33 та частини третьої статті 314 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суддя не згодний з рішенням може письмово викласти свою окрему думку, яка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення, а постанова суду касаційної інстанції оформлюється іншим суддею, якщо суддя - доповідач не згодний із постановою, та підписується всім складом суду, який розглядав справу, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Обставини спору
У серпні 2017 року Товариство з додатковою відповідальністю «Ковельске АТП» (далі - Товариство, позивач) звернулося до господарського суду з позовом до Департаменту та ФОП Хайчевського О.В. про визнання недійсними: рішення конкурсного комітету (протокол засідання конкурсного комітету № 130), пункту 18 наказу № 7 від 9 лютого 2017 року «Про введення в дію рішення конкурсного комітету з визначення переможця на приміських та міжміських внутрішньообласних автобусних маршрутах» в частині визнання переможцем ФОП Хайчевського О.В. в конкурсі, що відбувся 7 лютого 2017 року, та визнання недійсним договору про організацію перевезень пасажирів № 2511 від 9 лютого 2017 року.
Позовні вимоги мотивовані доводами про те, що спірне рішення конкурсного комітету з визначення переможця конкурсу на перевезення пасажирів автомобільним транспортом на міжміських та приміських автобусних маршрутах загального користування, введене в дію наказом Департаменту № 7 від 9 лютого 2017 року, є протиправним, оскільки прийняте на підставі неправдивої інформації, поданої ФОП Хайчевським О.В. , щодо сумарної пасажиромісткості автобусів, які є його власністю (співвласністю) або взяті у лізинг для міжміських перевезень. Відтак, недійсним є і договір про організацію перевезень пасажирів № 2511 від 9 лютого 2017 року, укладений на підставі вказаного вище рішення. Діючи не на підставі та не у спосіб, передбачений чинним законодавством, відповідач вчинив дискримінаційні дії щодо позивача, порушив добросовісне право позивача на перемогу в конкурсі.
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року в позові відмовлено.
Суд вказав, що позивач не довів належними та допустимими доказами зазначені у позові порушення ФОП Хайчевським О. В. порядку подання документів для участі у конкурсі наданням неправдивої інформації; суд вказав на відсутність дискримінаційних дій стосовно позивача та встановив, що не мало місця порушення Департаментом процедури проведення конкурсу з перевезення пасажирів.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року рішення Господарського суду Волинської області скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено, визнано недійсним рішення конкурсного комітету, оформлене протоколом засідання конкурсного комітету № 130/18 від 7 лютого 2017 року, пункт 18 наказу Департаменту № 7 від 9 лютого 2017 року та договір про організацію перевезень пасажирів № 2511 від 9 лютого 2017 року, укладений відповідачами у справі, вирішено питання про судові витрати.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що конкурсна комісія під час розгляду переліку документів ФОП Хайчевського О.В. , поданих для участі у конкурсі, порушила вимоги Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування в частині перевірки та оцінки поданих учасником конкурсу документів та не взяла до уваги те, що ФОП Хайчевський О .В. до переліку усіх ліцензованих транспортних засобів (не нижче ЄВРО-2), що подавались на конкурс, включив автобуси категорії М3 класу І, використання яких для цілей, визначених конкурсом, не передбачено. Таким чином, за висновком суду, комісія безпідставно врахувала показники пасажиромісткості автобусів категорії М3 класу І в сумарну пасажиромісткість автобусів та необґрунтовано нарахувала бали ФОП Хайчевському О .В . за наявність місць по цим автобусам, що, на думку суду, свідчить про незаконність самого конкурсу та незаконність укладення договору № 2511 від 9 лютого 2017 року про організацію перевезень як похідної дії від рішення організатора конкурсу про визначення переможця.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
У лютому 2018 року ФОП Хайчевський О.В. подав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року та рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року, в якій просив скасувати вказані рішення повністю та закрити провадження у справі.
ФОП Хайчевський О.В. , серед іншого, вказав на порушення судами предметної юрисдикції, враховуючи приписи статті 21 ГПК України та частини шостої статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якими встановлено правила щодо недопущення об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства, натомість вимоги про скасування рішення конкурсного комітету за предметною юрисдикцією за новою редакцією вказаних кодексів слід розглядати в порядку адміністративного судочинства. Відповідно до вимог частини другої статті 313 ГПК України порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20-23 цього Кодексу є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів касаційної скарги.
У березні 2018 року до Верховного Суду також надійшли касаційні скарги Департаменту та Волинської ОДА на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року та рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року.
Департамент у касаційній скарзі просив скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року повністю і справу направити на новий розгляд. Крім доводів по суті спору, вказав на невірне визначення у справі відповідача. Так, оскільки Департамент є лише організатором з проведення конкурсу і повноваженнями щодо визнання недійсним рішення конкурсного комітету не наділений, належним відповідачем у справі є Волинська ОДА.
Волинська ОДА подала касаційну скаргу в порядку, передбаченому статтею 287 ГПК України, як особа, яка не брала участі у справі, у своїй касаційній скарзі просила скасувати постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року повністю та передати справу на новий розгляд. Обґрунтовуючи підстави звернення, скаржник вказав, що прийняті у справі рішення стосуються прав та інтересів Волинської ОДА як органу виконавчої влади, що відповідно до вимог чинного законодавства та нормативних підзаконних актів створює конкурсний комітет, рішення якого є предметом спору у справі.
Ухвалами Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 7 та 13 березня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі за вказаними касаційними скаргами, призначено справу до розгляду та визначено строк для подання відзиву на касаційні скарги.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24 квітня 2018 року справу з касаційними скаргами на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року та рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Мотивуючи ухвалу, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вказав, що однією з підстав оскарження судових рішень у касаційній скарзі ФОП Хайчевського О. В. є порушення правил предметної та суб`єктної юрисдикції, що відповідно до частини шостої статті 302 ГПК України є підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 10 травня 2018 року справуприйнято до провадження та призначено її розгляд.
Висновок Великої Палати Верховного Суду
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 4 червня 2019 року касаційну скаргу фізичної особи підприємця - Хайчевського Олега Васильовича на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року та рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року задоволено; касаційну скаргу Департаменту інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року та рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 року задоволено частково; касаційне провадження за касаційною скаргою Волинської обласної державної адміністрації закрито, рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 рокута постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 рокускасовано; провадження у справі за позовом Товариства з додатковою відповідальністю «Ковельске АТП» до Департаменту інфраструктури та туризму Волинської обласної державної адміністрації та фізичної особи підприємця - Хайчевського Олега Васильовича про визнання недійсними: рішення конкурсного комітету (протокол засідання конкурсного комітету № 130), пункту 18 наказу від 9 лютого 2017 року № 7 та договору про організацію перевезень пасажирів від 9 лютого 2017 року № 2511 закрито.
Суди встановили, що предметомспору у цій справі є рішення конкурсного комітету (протокол засідання конкурсного комітету) та договір про організацію перевезень пасажирів. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що предметом розгляду в цій справі є дії Департаменту, як суб`єкта владних повноважень і перевірка результату його дій під час реалізації покладених на нього управлінських функцій, а також відповідність приписам чинного законодавства таких дій і укладеного сторонами за результатами цих дій договору, що має ознаки адміністративного, та свідчить про публічно-правовий, а не приватноправовий характер спірних правовідносин.
На думку Великої Палати Верховного Суду, рішення конкурсного комітету, утвореного відповідним органом влади для виконання покладених на останнього повноважень, є управлінським у сфері транспортного обслуговування, а договір на організацію перевезення пасажирів є публічно-правовим договором, який передбачає: обов`язки перевізника забезпечити певний парк автомобілів, їх технічний стан, умови щодо тарифів тощо. Тобто договір визначає умови, за яких перевізнику дозволяється здійснювати господарську діяльність з перевезення пасажирів. При цьому відносини замовника перевезень та перевізника у різних випадках оформлюються різними документами - у певних випадках оформлюються договором, а в інших - дозволом. Водночас значення як дозволу, так і договору одне й те саме - встановлення вимог до перевізника щодо здійснення ним господарської діяльності. Тому і правова природа як дозволу, так і договору щодо організації перевезень - однакова.Отже, якщо відповідно до законодавства оформлюється не дозвіл, а договір, то такий договір має природу адміністративного.
З огляду на викладені вище обставини Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що ця справа не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства та має розглядатися в порядку адміністративного судочинства, а судові рішення підлягають скасуванню із закриттям провадження у справі.
Зміст окремої думки
Не погоджуючись із позицією Великої Палати Верховного Суду, вважаємо за необхідне викласти окрему думку стосовно постанови Великої Палати Верховного Суду від 4 червня 2019 року, ухваленої внаслідок перегляду постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 5 лютого 2018 року та рішення Господарського суду Волинської області від 14 листопада 2017 рокуу справі № 903/605/17.
Так, згідно з частиною першою статті 2 КАС України