Постанова
Іменем України
04 липня 2019 року
м. Київ
Справа № 759/19436/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/14/2018
Провадження № 51 - 1595 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Марчука О.П., Матієк Т.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Слободян О.М.,
прокурора Піх Ю.Г.,
захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката Волошина Б.М.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100080010941 від 05 листопада
2015 року, щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чечельник Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 296 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Горбаня В.В. на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року
ОСОБА_1 засуджено за ст. 296 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 28 вересня 2015 року по 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 1 104 гривні 84 копійки процесуальних витрат за проведення трасологічної експертизи та 1 107 гривень
96 копійок - судово-хімічної експертизи.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
27 вересня 2015 року приблизно о 03 годині 25 хвилин ОСОБА_1 разом з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, прослідували на вулицю з приміщення кафе " Чайхона Базар " за адресою: м. Київ, пр . Леся Курбаса, 6-г та на майданчику між будівлями супермаркету "Велика Кишеня", розташованого за адресою: м. Київ, пр. Леся Курбаса, 6-д і фірмового магазину "Рошен", розташованого за адресою: м. Київ, пр. Леся Курбаса, 6-г, перебуваючи у громадському місці, діючи з хуліганських спонукань, спровокували конфлікт та бійку з військовослужбовцями, які повернулися із зони проведення антитерористичної операції і на території Святошинського району м. Києва святкували зустріч батальйонів.
При цьому особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, спочатку завдала ОСОБА_2 один удар ногою по тулубу, від чого той впав на асфальт. Коли ОСОБА_2 підвівся, то інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, кулаком лівої руки завдала йому один удар в обличчя, а ОСОБА_1 в цей час кулаком правої руки завдав один удар в обличчя ОСОБА_3 .
Продовжуючи хуліганські дії, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, дістав два предмети, які схожі на пістолети, та почав здійснювати постріли в напрямку ніг військовослужбовців. У свою чергу ОСОБА_1 та інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, побачивши дії особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та усвідомлюючи, що застосування останнім зазначених предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, сприяє досягненню єдиної злочинної мети, позбавляючи військовослужбовців можливості чинити активний опір, скористались цим та наблизились до останніх. У цей час особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, кулаком правої руки та правою ногою завдав два удари по тулубу ОСОБА_2, від чого той впав на асфальт. У свою чергу особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, утримуючи в руках предмети, які схожі на пістолети, правою ногою завдав удару по тулубу ОСОБА_4 та здійснив постріл у напрямку ОСОБА_5 . Одночасно з цим ОСОБА_1 та інша особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, руками та ногами завдавали ударів по тулубу ОСОБА_2
Завдавши таким чином легкі тілесні ушкодження ОСОБА_2, ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 , ОСОБА_1 та особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, одна з яких продовжувала здійснювати постріли з предметів, схожих на пістолети, у напрямку військовослужбовців, з місця вчинення злочину втекли.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 грудня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Ружанського Л.В., прокурора у кримінальному провадженні Паламарчук Я.А. та представника потерпілих - адвоката Безпалого Т.Г. - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо
ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 296 ч. 2 КК України, а не за ст. 296 ч. 4 КК України. Вважає, що дії ОСОБА_1 з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, були узгодженими як під час бійки, так і під час здійснення пострілів, що підтверджується показаннями потерпілих та іншими доказами, а тому вважає висновки судів про відсутність в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки хуліганства як вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, неправильними. Указує на те, що суд у порушення ст. 94 КПК України фактично не надав оцінки відеозапису з камер спостереження кафе "Чайхона Базар", яке спростовує твердження ОСОБА_1 про те, що він не знав про наявність в особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, пістолету. Покарання, призначене ОСОБА_1 вважає м`яким, оскільки суд в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, таке покарання не може досягти мети покарання. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належної оцінки всім конкретним доводам апеляційної скарги прокурора, у тому числі про неправильну оцінку судом першої інстанції показань потерпілих та переглянутих відеозаписів камер спостереження. Крім того, указує на допущену апеляційним судом суперечність, який в ухвалі серед допустимих доказів зазначає відеозапис з камер спостереження кафе "Чайхона Базар", разом з тим відмовляє у дослідженні цього доказу за клопотанням прокурора в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України як такого, що не було викрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою та просила її задовольнити частково, скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник у судовому засіданні заперечував проти доводів касаційної скарги прокурора і просив її залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні Паламарчук Я.А. та представник потерпілих Турчина О.В. та ОСОБА_4 - адвокат Безпалий Т.Г. просили скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим за ст. 296 ч. 4 КК України та призначити йому відповідне покарання. Серед інших доводів указували на неповноту судового розгляду, а саме неврахування судом першої інстанції відеозапису з камер спостереження, на яких зафіксовано вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення, що привело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 296 ч. 2 КК України, а не за