Постанова
Іменем України
25 червня 2019 року
м. Київ
справа № 760/3847/16-к
провадження № 51-8986 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Кишакевича Л.Ю.,
суддів Ємця О.П., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Кириленка М.О.,
прокурора Ткачук Г.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 21 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз - 11 лютого 2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого на підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 березня 2018 року, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно з вироком, 30 квітня 2015 року о 16.00 год,ОСОБА_1, знаходячись за адресою; просп. Повітрофлотський, 25 в місті Києві, заздалегідь створивши в потерпілої ОСОБА_2 хибне враження про здатність придбати в неї мобільний телефон марки "Apple iPhone 6, 64 GB", вартістю 18 900 грн, та добросовісність своїх намірів, зустрівся з потерпілою, яка будучи впевненою в дійсності його намірів, добровільно йому передала вищевказаний мобільний телефон, яким ОСОБА_1 заволодів шляхом обману, завдавши ОСОБА_2 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 21 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 змінив в частині призначення покарання. На підставі ст. 70 КК визначив ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів, за які його засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 лютого 2016 року та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02 березня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та ухвалив вважати його засудженим до остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. Звільнив ОСОБА_1 з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд усупереч вимог статей 404, 421 КПК вийшов за межі апеляційної скарги засудженого та за відсутності апеляційного приводу щодо застосування положень ст. 70 КК, погіршив становище обвинуваченого й усупереч вимогам ст. 420 КПК виклав своє рішення у формі ухвали замість постановлення свого вироку.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково і просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.