Постанова
Іменем України
25 червня 2019 року
м. Київ
справа № 331/1898/16-к
провадження № 51-2644 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Кишакевича Л.Ю.,
суддів Ємця О.П., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Кириленка М.О.,
прокурорів Пономарьової М.С., Чупринської Є.М.,
захисників Кравцова В.М., Матієвої Я.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 серпня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_2 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка народилася та проживає у АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК;
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, яка народилася та проживає у АДРЕСА_2 ), раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 грудня 2016 року, ОСОБА_2 визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державного фінансового контролю та пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у державних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 в строк покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення у період з 29 жовтня 2015 року по 02 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням державного фінансового контролю та пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у державних органах на строк 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, працюючи на посадах головних державних фінансових інспекторів відділу контролю у соціальній сфері та культурі Держфінінспекції в Запорізькій області, виконуючи організаційно-розпорядчі функції та здійснюючі функції представників влади, будучи службовими особами категорії "В", в ході проведення планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (далі - Управління ППНСЦЗН ЗМР), діючи з метою отримання неправомірної вигоди за невідображення в акті ревізії виявлених ними порушень законодавства, 21 жовтня 2015 року ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_1, повідомила інженеру по технічному нагляду будівель та споруд територіального відділу освіти Шевченківського району Департаменту освіти і науки, молоді та спорту Запорізької міської ради ОСОБА_3, про можливість невідображення нею в акті ревізії виявлені в документах порушення щодо матеріального резерву у разі передачі їй неправомірної вигоди в розмірі 4 000 грн.
Після чого, ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, 23 жовтня 2015 року о 10:00, знаходячись біля приміщення Управління ППНСЦЗН ЗМР по вул. Першотравнева, 2 в м. Запоріжжя, отримала від ОСОБА_3 вказані кошти, з яких 2 000 грн передала ОСОБА_1 .
Крім того, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_1, з метою отримання неправомірної вигоди від посадових осіб Управління ППНСЦЗН ЗМР, повідомила бухгалтеру ОСОБА_4 про виявлені під час ревізії порушення законодавства, за невідображення яких в акті ревізії вона просила передати їй 40 000 грн, на що остання, за згодою начальника Управління ППНСЦЗН ЗМР ОСОБА_5, погодилася та повідомила про можливість передати грошові кошти у сумі 25 000 грн.
29 жовтня 2015 року о 14:00, ОСОБА_2, згідно спільного зі ОСОБА_1 злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, діючи в інтересах начальника Управління ППНСЦЗН ЗМР ОСОБА_5, повторно, використовуючи своє службове становище, знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, вул. Першотравнева, 2, отримала від останнього грошові кошти у розмірі 10 000 грн та 500 доларів США, тобто отримала неправомірну вигоду загальною сумою 21 443 грн, з яких передала ОСОБА_1 5 000 грн.
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 28 серпня 2017 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 без змін.
У касаційному порядку судові рішення щодо ОСОБА_2 не оскаржуються.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненням засуджена ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій, при обґрунтуванні доведеності винуватості у вчиненні інкримінованого їй злочину, послалися на докази, які є недопустимими в зв`язку з порушенням правил збирання й закріплення доказів та невідкриттям окремих доказів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Стверджує, що злочин був вчинений внаслідок провокації з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину, а законність походження грошових коштів використаних в якості неправомірної вигоди викликає сумніви. Вважає, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, оскільки у вироку не встановлено в інтересах яких осіб нею вчинялися неправомірні дії. Вказує на те, що в порушення вимог статей 404, 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг сторони захисту, повторно не дослідив докази кримінального провадження та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники Кравцов В.М. та Матієва Я.С. підтримали касаційну скаргу і просили судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурори Пономарьова М.С. та Чупринська Є.М. заперечили щодо задоволення касаційної скарги засудженої ОСОБА_1 і просили судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПКвизначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, в порядку ст. 290 КПК, ухвали слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися. Втім, стороною обвинувачення було надано лист Апеляційного суду Запорізької області № 10-1012 від 17 лютого 2016 року, згідно якого у даному кримінальному провадженні були відсутні підстави для скасування грифу секретності з ухвал слідчого судді, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії.
Разом з тим, суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 жовтня 2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04 листопада 2015 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 листопада 2015 року та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17 листопада 2015 року, яким надавши відповідну оцінку, поклав в основу обвинувального вироку.
Під час перегляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, стороною захисту було заявлено клопотання про витребування з Апеляційного суду Запорізької області ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Як вбачається з аудіозапису судового провадження в суді апеляційної інстанції, 28 серпня 2017 року в судовому засіданні вказане клопотання було задоволено та зобов`язано прокурора надати дані ухвали слідчого судді, що і було зроблено під час судового розгляду.