ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/1047/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Київхліб" (далі - Товариство) - Симбірцева Є.В.,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Кравченко О.К.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - дочірнього підприємства "Кондитерська корпорація Рошен" (далі - Підприємство) - Лучки І.Ю., Шум О.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2018 (суддя Картавцева Ю.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019 (колегія суддів: Дикунська С.Я. (головуючий), Жук Г.А., Мальченко А.О.)
зі справи № 910/1047/18
за позовом Товариства
до АМК,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Підприємство,
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК від 23.11.2017 № 663-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
1.2. Позовна заява з посиланням на приписи статей 15, 16, 424, 464, 495 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 4, 28 Закону України від 07.06.1996 № 236/96-ВР "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон № 236/96), статей 59, 60 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) та статті 1 Закону України "Про захист прав споживачів" мотивована неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та тим, що у Рішенні АМК не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у Рішенні АМК висновки не відповідають дійсним обставинам справи.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 22.05.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.03.2019, у позові відмовлено повністю.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210, статей 1, 3, 5, 7 Закону України від 26.02.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659) та статей 4, 21, 27, 28, 30, 35 Закону № 236/96 мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову повністю.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. На порушення норм статей 73, 76- 79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) попередні судові інстанції виходили виключно з обставин та спиралися на докази, які були встановлені АМК при винесенні Рішення АМК, та не здійснили належної самостійної оцінки доказів, наявних у матеріалах справи.
4.1.2. АМК в основу Рішення АМК було покладено результати опитування, проведеного ним самостійно на порушення статті 41 Закону № 2210.
4.1.3. Місцевий та апеляційний господарські суди врахували Висновок експертного дослідження в сфері інтелектуальної власності від 23.05.2017 № 097/17, який суперечить вимогам статей 76, 78, 79 ГПК України.
4.1.4. Докази, які були враховані господарськими судами, містять суттєві невідповідності щодо порівняння АМК оформлення упаковок тортів "Казковий ключик" виробництва Товариства та "Золотий ключик" виробництва Підприємства як з обандеролювальною стрічкою, так і без стрічки.
4.1.5. Місцевим та апеляційним господарськими судами на порушення норм статті 50 ГПК України було безпідставно залучено до участі у справі Підприємство, на права або обов`язки якого Рішення АМК не могло вплинути.
4.1.6. Попередніми судовими інстанціями не було встановлено правомірності застосування статті 4 Закону № 236/96 щодо захисту діяльності Підприємства.
4.1.7. Судами першої та апеляційної інстанцій на порушення статті 76 ГПК України та всупереч матеріалам справи не було встановлено зв`язок падіння продажів торту "Золотий ключик" виробництва Підприємства із появою на ринку торту "Казковий ключик" виробництва Товариства.
4.2. Доводи інших учасників справи
АМК та Підприємство, кожен окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Попередніми судовими інстанціями встановлено, що:
- Рішенням АМК:
визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону № 236/96, у вигляді використання без дозволу (згоди) Підприємства оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Казковий ключик", схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик", яке раніше почало використовувати Підприємство для кондитерського виробу - торту "Золотий ключик", що може призвести до змішування з діяльністю Підприємства (пункт 1);
за порушення, зазначене в пункті 1, на Товариство накладено штраф у розмірі 219 000 грн (пункт 2).
5.2. Рішення АМК мотивовано тим, що:
заявником у справі Комітету є Підприємство, кондитерський виріб - торт "Золотий ключик" Київська кондитерська фабрика "Рошен" виробляє на замовлення Підприємства, адже, за наданою заявником інформацією, Підприємство є стороною у договірних відносинах з Київською кондитерською фабрикою "Рошен" на підставі Договору від 01.01.2012 № 1 К/12 та додаткових угод до нього;
кондитерський виріб - торт "Золотий ключик" (Продукція 1) виробництва Підприємства виробляється та реалізується вагою 0,5 кг та 1,0 кг у коробках, що вироблені з картону, мають круглу форму й таке зовнішнє оформлення: на задньому плані коробки зображено будинки з використанням червоного, помаранчевого, жовтого, зеленого та білого кольорів; на передньому плані зображено ключ золотого кольору; у верхній частині коробки розміщено знак для товарів і послуг ROSHEN; у нижній частині міститься напис "ТОРТ ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК". Додатково коробка з тортом обгортається червоною стрічкою з написом золотого кольору - ROSHEN (пункти 17, 18 Рішення АМК);
зазначені в пунктах 17 та 18 елементи становлять оформлення упаковки торту "Золотий ключик", що є ідивідуалізуючим, тобто такими, що має відрізняти продукцію Підприємства з-поміж іншої продукції, що реалізується на ринку;
відповідно до інформації, наданої заявником, з моменту створення макету упаковки торту "Золотий ключик" та початку його виробництва дизайн упаковки торту майже не змінювався;
виробництво кондитерського виробу - торту "Золотий ключик", Підприємство розпочало у 2003 році, що, зокрема, підтверджується додатком до договору про виконання робіт, укладеного між Підприємством та Київською кондитерською фабрикою імені Карла Маркса від 01.01.2003 № 1/03, протоколами дослідження харчових продуктів, зокрема торту "Золотий ключик", на вміст токсичних речовин Київської міської санітарно-епідеміологічної станції від 23.12.2003 № 259, 260;
з метою набуття виключних прав інтелектуальної власності щодо оригінального оформлення коробки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" Підприємством зареєстровано знак для товарів і послуг від 10.07.2007 № 78911 (дата подання заявки 02.12.2005);
знак для товарів і послуг "Золотий ключик", що належить Підприємству, визнано добре відомим на 01.01.2009 відповідно до рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України (дата публікації 25.05.2017, бюлетень № 10/2017);
у період виробництва та реалізації кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" Підприємство здійснювало його рекламування, зокрема за допомогою розміщення плакатів, що надаються в магазини та інші точки продажу для рекламування кондитерських виробів торговельної марки "Рошен";
тривалий строк реалізації згаданого кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" з використанням зазначеного оформлення упаковки та рекламування продукції допомогли Підприємству здобути велику кількість споживачів та відповідну позитивну ділову репутацію. Оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" виробництва Підприємства є широко відомим в Україні. Продукція з її використанням користується значним попитом протягом тривалого періоду часу та створює міцний асоціативний зв`язок між оформленням кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" та безпосереднім виробником - Підприємством;
представниками Підприємства 07.06.2016 виявлено продукцію Товариства - кондитерський виріб торт "Казковий ключик", оформлення упаковки якого, на думку Підприємства, є схожим до ступеня змішування на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" Підприємства, який раніше почав його використовувати у своїй господарській діяльності. Дозволу на використання оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" або схожого на нього, Підприємство Товариству не надавало;
Товариством надано Комітету інформацію про те, що обсяг продажів торту "Золотий ключик" почав знижуватись з моменту появи на ринку торту "Казковий ключик" виробництва позивача - з квітня 2016 року, у той час як загальний обсяг продажів кондитерської продукції заявника зростав. У цілому падіння продажів торту "Золотий ключик" за 2016 року становить 5,18 % порівняно з 2015 року. Падіння продажів торту "Золотий ключик" з квітня по грудень 2016 року порівняно з тим же періодом 2015 становить 4,68 %, із січня ж по квітень 2017 року падіння продажів становить 12,30 % порівняно з 2016 роком за той же період. У той же час загальний обсяг продажів кондитерської продукції Підприємства зростав як у 2016 році (на 4,51 %) порівняно з 2015 роком, так і в 2017 році (на 5 %) порівняно з 2016 роком;
торт "Казковий ключик" (Продукція 2) виробництва Товариства реалізується вагою 0,45 кг та 0,9 кг у коробках, що вироблені з картону, мають круглу форму й таке оформлення: на задньому плані коробки зображено будинки з використанням червоного, помаранчевого, жовтого та зеленого кольорів; на передньому плані зображено ключ золотавого кольору; посередині верхньої частини коробки міститься напис "Казковий ключик", виконаний на коричневому фоні літерами золотавого кольору, нижче розміщено позначення БКК. Додатково коробка з тортом обгортається червоною стрічкою з написом золотого кольору БКК (пункти 36, 37 Рішення АМК);
поєднання зазначених у пунктах 36 та 37 елементів становить оформлення упаковок торту "Казковий ключик" виробництва Товариства;
відповідно до інформації, наданої Товариством листом від 26.09.2016 № П-05/832, виробництво торту "Казковий ключик" вагою 0,9 кг розпочато 06.03.2016, а торту вагою 0,45 - 16.03.2016;
Товариство є власником патенту на промисловий зразок від 25.01.2017 № 33762 (дата подання заявки 07.07.2016) та свідоцтва на знак для товарів і послуг від 26.06.2017 № 228350 у вигляді червоної стрічки для пакування тортів з написом "Святкуймо разом! Ваш БКК" (дата подання заявки 03.02.2016);
Товариство надіслало до АМК висновок експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 12.07.2016 № 524 (далі - Висновок № 1), відповідно до якого упаковка та позначення торту "Казковий ключик" не є тотожним або схожим настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України від 10.07.2007 № 78911;
Товариство звернулося до товариства з обмеженою відповідальністю "Перша рейтингова система" із замовленням щодо проведення соціологічного дослідження, за яким опитано 1 503 респондентів та за результатами якого 37,1 % респондентів зазначили про схожість упаковок торту "Казковий ключик" і торту "Золотий ключик", а на запитання щодо можливості придбання торту "Казковий ключик" замість торту "Золотий ключик" внаслідок сплутування 23 % респондентів надали позитивну відповідь;
Підприємство надіслало до АМК висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 23.05.2017 № 097/17, відповідно до якого: 1. Зовнішнє оформлення упаковок торту "Казковий ключик" виробництва Товариства є схожим із зовнішнім оформленням упаковки торту "Золотий ключик" виробництва Підприємства настільки, що їх можна сплутати. 2. Елементи пакування кондитерських виробів виробництва Підприємства у вигляді стрічки червоного кольору з зображенням логотипу "ROSHEN" виконаного золотистим (жовтим) кольором є схожим із елементом пакування продукції виробництва Товариства у вигляді стрічки червоного кольору із золотистим (жовтим) написом у вигляді позначення "БКК" настільки, що їх можна сплутати;
Підприємством надано звіт про соціологічне опитування, проведене на замовлення Підприємства Центром соціальних технологій "Соціополіс", за яким переважна більшість (71,6 %) респондентів вважають, що упаковка кондитерських виробів "Казковий ключик" виробництва Товариства та "Золотий ключик" виробництва Підприємства є схожими чи дуже схожими;
АМК було проведено опитування щодо сприйняття споживачами схожості оформлення упаковки торту "Золотий ключик" виробництва Підприємства та оформлення торту "Казковий ключик" виробництва Товариства, за результатами якого встановлено, що на питання "Чи складається у Вас враження про приналежність кондитерського виробу - торта "Казковий ключик" та кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" одному виробнику?" 55 % респондентів надали ствердну відповідь, що вказує на можливість змішування господарської діяльності Товариства з Підприємством. На думку 70 % опитаних, оформлення упаковки торту "Казковий ключик" є схожим на оформлення упаковки торту "Золотий ключик". Після перегляду зображень оформлення упаковок кондитерського виробу - торту "Казковий ключик" та кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" 57 % опитаних відповіли, що могли б придбати продукцію Товариства внаслідок сплутування її з продукцією Підприємства;
щодо того, чи може використання стрічки червоного кольору в оформленні упаковок торту "Казковий ключик" призвести до сплутування його з тортом "Золотий ключик", 32 % опитаних надали позитивну відповідь;
отже, як свідчать результати проведеного опитування, більшість споживачів може сплутати кондитерський виріб - торт "Казковий ключик" виробництва Товариства з кондитерським виробом - тортом "Золотий ключик" виробництва Підприємства, тобто у споживача може виникнути асоціативний зв`язок між продукцією Підприємства та продукцією Товариства, що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання;
у Висновку № 1 не досліджувався елемент упаковок порівнюваних виробів "Казковий ключик" та "Золотий ключик", а саме червоні стрічки із золотим написом, у поєднанні з якими споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазинів. Отже, у Висновку № 1 досліджувався лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу "Казковий ключик" зі знаком для товарів і послуг від 10.07.2007 № 78911;
у той же час предметом розгляду справи АМК була схожість оформлення упаковок кондитерських виробів "Золотий ключик" та "Казковий ключик", що і у Підприємства, і у Товариства складається з коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору, яка обгортає коробку;
Висновок № 1 взятий до уваги АМК, але він не може бути доказом відсутності можливості змішування діяльності Товариства та Підприємства, оскільки за ним фактично порівнювалося не спірне оформлення упаковок (коробки в поєднанні з червоною стрічкою), а зображення знака для товарів і послуг від 10.07.2007 № 78911 та зображення патенту на промисловий зразок від 25.01.2017 № 33762, без урахування всіх елементів упаковок обох кондитерських виробів, у тому числі червоної стрічки із золотим написом;
Висновком № 2 враховано порівняння візуально домінуючих елементів та визначено: суттєву подібність контексту, в якому виконувалися домінуючі елементи, практичну тотожність гами кольорів та їх поєднання, а також суттєву подібність композиції виконання виробів;
АМК бере до уваги Висновок № 2, у якому досліджено всі елементи спірних упаковок кондитерських виробів та встановлено, що зовнішнє оформлення упаковки торту "Казковий ключик" виробництва Товариства є схожим з оформленням упаковки торту "Золотий ключик" виробництва Підприємства настільки, що їх можна сплутати;
отже, використання Товариством у своїй господарській діяльності оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Казковий ключик", яке схоже на оформлення упаковки кондитерського виробу - торту "Золотий ключик" виробництва Підприємства, яке раніше почало використовувати у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю Підприємства, є порушенням, передбаченим статтею 4 Закону № 236/96;
- опитування, здійснене ТОВ "Перша рейтингова система" на замовлення Товариства, підтверджує, що 23 % споживачів внаслідок сплутування можуть придбати торт "Казковий ключик" замість торту "Золотий ключик";
- Висновок № 1 та Висновок № 2 не можна вважати такими, що суперечать один одному, оскільки за ними порівнювалися різні об`єкти: упаковки товарів, елементом яких є червона стрічка із золотистими написами (Висновок № 2) та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 78911 та верхню частину кришки упаковки торту "Казковий ключик", що не містили таких елементів, як стрічки (Висновок № 1).
6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
6.1. Закон № 3659:
частина перша статті 1: