ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/5554/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т.Б., Пількова К. М.,
здійснив розгляд у письмовому провадженні касаційної скарги Національного банку України на рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 (суддя Трофименко Т. Ю.) і постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 (головуючий - Тищенко А. І., судді: Іоннікова І. А., Михальська Ю. Б.) у справі
за позовом Національного банку України
до Проектно-будівельного концерну "Укрмонолітспецбуд",
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Державного підприємства "Дніпровський проектний інститут",
про стягнення 594869 грн.
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. У травні 2018 року Національний банк України (далі - НБУ, замовник, Банк) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Проектно-будівельного концерну "Укрмонолітспецбуд" (далі - ПБК "Укрмонолітспецбуд", генпідрядник, Концерн) про стягнення з відповідача 594869 грн збитків.
2. Позовна заява обґрунтовується тим, що у липні 2015 року під час здійснення замовником контролю і технічного нагляду за відповідністю якості, обсягу і вартості виконуваних робіт проекту, кошторису щодо об`єкту виявлено неякісне виконання генпідрядником своїх зобов`язань за укладеним між сторонами договором №2269 від 07.05.2010 (далі - договір №2269), внаслідок чого, посилаючись на висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017, НБУ зазначає, що роботи за договором відповідачем були проведені неякісно, з порушенням умов договору №2269, проектно-кошторисної документації, в наявності недоліки збудованого об`єкта, у зв`язку з чим він є непридатним до експлуатації, тому Банк просить стягнути з відповідача спірну суму збитків, які визначені експертизою як вартість відновлювального ремонту незавершеного будівництвом об`єкта.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
4. Рішення та постанова мотивовані положеннями статей 22, 611, 614, 623, 837, 849, 853, 854, 857 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 174, 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статей 13, 73, 74, 76, 77, 79, 86, 238, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з урахуванням яких суди дійшли висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на недоведеність позивачем наявності усіх елементів складу правопорушення, необхідних для відшкодування збитків, зокрема, протиправної поведінки відповідача, причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача, яка полягала в неналежному виконанні договірних обов`язків, та завданими збитками, що виключає можливість покладення на відповідача відповідальності у вигляді збитків. При цьому, відхиляючи наданий Банком висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017, складений судовим експертом Федоровим Д.Ф. за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі Джі Ті Консалтинг" (далі - ТОВ "Бі Джі Ті Консалтинг"), суди виходили з того, що: 1) у змісті експертного висновку не вбачається однозначності у встановленні причин залиття приміщень та вини у цьому виключно генпідрядника через неякісне виконання ним робіт, оскільки у дослідницькій та заключній частині висновку вказано про сукупність можливих технічних причин, що призвели до залиття об`єкта; 2) проведення експертизи відбулося лише в серпні 2017 року, тоді як, за твердженнями позивача, недоліки у виконаних роботах було ним виявлено ще у липні 2015 року; 3) зазначений експертний висновок не є висновком судової експертизи, оскільки експертне дослідження проведено за ініціативою та за кошти позивача і експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (статті 384, 385 Кримінального кодексу України); 4) витрати на відновлення майна позивачем фактично понесені не були, тому розмір матеріальної шкоди є орієнтовним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погодившись з рішенням місцевого суду та постановою апеляційної інстанції, НБУ звернувся з касаційною скаргою, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на неправильне застосування та порушення судами попередніх інстанцій статей 22, 611, 623, 853, 857, 858 ЦК України, статей 193, 218, 224 ГК України та статей 73, 77, 86, 99, 101, 104, 236 ГПК України, наголошуючи на тому, що: 1) акти за формою КБ-2в, КБ-3 слугують для визначення вартості виконаних робіт за встановлений період та не фіксують якісні показники об`єкта будівництва, так само і наявними у справі актами огляду прихованих робіт не приймалися роботи з влаштування каналізаційних колодязів, у зв`язку з чим підписання вказаних актів замовником без зауважень не позбавляє його права заперечувати щодо якості виконаної роботи; 2) висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34 від 07.08.2017 (в т.ч. зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва як додаток №5 до цього висновку), яким підтверджується факт завдання відповідачем позивачу шкоди у спірному розмірі, є належним та допустимим доказом у справі, а відмова місцевого господарського суду в прийнятті цього висновку як доказу є необґрунтованою, так як, визнавши його неприйнятним, суди попередніх інстанцій всупереч норм чинного процесуального закону не призначили судову експертизу; 3) лише незазначення у висновку експертизи попередження експерта про кримінальну відповідальність жодним чином не впливає на результати експертного дослідження, що випливає з правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.07.2018 по справі №711/650/13-ц; 4) замовник не несе відповідальність за зміст журналів авторського нагляду та не може жодним чином впливати на спеціалістів, які здійснюють авторський нагляд, щодо внесення записів до цих журналів, відтак відсутність відміток автора проекту в журналі авторського нагляду не свідчить про відповідність виконаних робіт проектній документації, а свідчить лише про відсутність перевірки робіт автором проекту; 5) підписаний колишнім представником НБУ Томашиним В.П. вже після проведення експертного будівельно-технічного дослідження лист-відгук від 19.09.2017 №64-0002/64323 суперечить фактичним обставинам і не може бути прийнятий судом до уваги як доказ.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
7. Відповідачем і третьою особою відзиви на касаційну скаргу не подавалися.
Розгляд справи Верховним Судом
8. Ухвалою Верховного Суду від 24.04.2019 (склад колегії суддів Касаційного господарського суду: Чумак Ю.Я. - головуючий, Кушнір І. В., Пільков К.М. визначено згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 18.04.2019) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача на рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 у справі №910/5554/18, а також повідомлено учасників справи про те, що перегляд зазначених судових рішень здійснюватиметься у письмовому провадженні.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 24.06.2019 №29.3-02/877 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи №910/5554/18 у зв`язку з відпускою судді Кушніра І. В.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 24.06.2019 для розгляду справи №910/5554/18 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Чумак Ю .Я., судді: Дроботова Т. Б., Пільков К. М.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
9. 07.05.2010 між НБУ (замовник) та ПБК "Укрмонолітспецбуд" (генпідрядник) укладено договір №2269, за умовами пунктів 1.1, 1.2, 2.1 якого генпідрядник у межах договірної ціни зобов`язується виконати на свій ризик та власниками силами і засобами (із залученням у разі потреби інших виконавців) у строки обумовлені у цьому договорі, роботи по реконструкції з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді (об`єкт) та постачання обладнання, вказаного в специфікації, з дотриманням будівельних норм і правил. Роботи з будівництва об`єкту включають загальнобудівельні, пусконалагоджувальні, спеціалізовані, реставраційні роботи та постачання обладнання. Строк виконання (введення в експлуатацію) в повному обсязі робіт з будівництва об`єкта - 30 календарних місяців.
10. Відповідно до пункту 5.2 договору №2269 до обов`язків генпідрядника, зокрема, належать наступні: виконати роботи якісно і своєчасно відповідно до тендерної пропозиції, до умов цього договору, з дотриманням будівельних норм і правил, календарним графіком робіт; здійснювати періодичні перевірки і випробування якості робіт, матеріалів і конструкції та інформувати про це замовника за 3 дні до їх проведення. Результати перевірок і випробувань оформляти актом за підписом сторін. При відсутності представника замовника генпідрядник проводить їх самостійно; усувати за свій рахунок у погоджені з замовником терміни допущені недоліки, (в тому числі субпідрядними організаціями) або використання неякісних матеріалів, виявлені замовником при здійснення ним контролю і технічного нагляду за відповідністю обсягу, вартості і якості виконуваних робіт проектам і кошторисам.
11. Згідно з пунктом 5.3 договору №2269 до прав замовника, зокрема, належать такі: здійснювати протягом будівництва об`єкта контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і вартості виконуваних робіт проекту, кошторису, і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним і технічним умовам. З метою здійснення контролю проводити перевірки, у тому числі за участю експертів; вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням цього договору; отримувати інформацію і копії документів (контрактів, цін, накладних) на субпідрядні роботи, матеріали, обладнання, комплектуючі, сертифікатів якості, стандартів, гарантій; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених генпідрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані Замовнику, відшкодовуються Генпідрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни.
12. Сторони у пункті 13.1 договору №2269 погодили, що при виконанні будівельних робіт акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) з усіма необхідними підтверджуючими документами (акти маркшейдерського заміру, акти на приховані роботи, акти випробування бетону, сертифікати та накладні на матеріали, калькуляції та вартість машин та механізмів, виконавчі схеми, креслення та інше) генпідрядник надає щомісячно і передає для підписання уповноваженому представнику замовника помісячно у термін не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник замовника на протязі 5-ти днів перевіряє відповідність даних, зазначених у акті, фактичним обсягам виконаних робіт та їх вартості визначеної в договірній ціні і, у разі відповідності, підписує його. Довідка (форма № КБ-3) та акти (форма №КБ-2в) підписуються уповноваженими представниками сторін та завіряються печатками. Монтаж обладнання підтверджується документами за формами, затвердженими Мінрегіонбудом України. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, та інших помилок, що вплинули на вартість виконаних робіт, замовник має право за участю генпідрядника виправити помилку, незалежно від часу виявлення та скоригувати суму виконання, що підлягає оплаті.
13. Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 1 грудня 2012 року (з урахуванням гарантійного терміну). У разі невиконання умов цього договору у встановлений термін він діє до повного виконання сторонами свої зобов`язань, що не звільняє сторони від відповідальності за невиконання взятих на себе зобов`язань за цим договором (пункти 15.1, 15.2 договору №2269).
14. В подальшому, сторонами укладено наступні додаткові угоди до договору №2269: № 1/1 від 18.06.2010; № 2 від 18.11.2010; № 3 від 21.01.2011; № 4 від 24.02.2011; № 5 від 31.10.2011; № 6 від 28.02.2012; № 7 від 27.06.2012; № 8 від 31.07.2012; № 9 від 25.01.2013; № 10 від 27.02.2013; № 11 від 24.12.2013; № 12 від 11.06.2014.
15. З грудня 2010 року по травень 2015 року генпідрядник виконав, а замовник прийняв роботи по реконструкції з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді, що підтверджується копіями актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в та довідками форми №КБ-3, які підписані уповноваженими представниками сторін без зауважень та заперечень, скріплені їх печатками. Зокрема, припинення будівельних робіт у 2015 році підтверджується останнім актом приймання виконаних будівельних робіт №95 від 07.05.2015.
16. 13.10.2015 Правлінням НБУ прийнято постанову №692 "Про централізацію функцій та виключення зі структури Національного банку України Управління Національного банку України в Кіровоградській області", у зв`язку з чим будівельні роботи за договором припинилися, що не заперечується сторонами.
17. Банком замовлено будівельно-технічну експертизу за об`єктом незавершеного будівництва "Реконструкція з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кропивницькому" шляхом укладення договору №К-7450 від 27.01.2017 з ТОВ "Бі Джі Ті Консалтинг", яке зобов`язалось на свій ризик власними силами і засобами (із залученням у разі потреби сторонніх виконавців) у строки, обумовлені у цьому договорі, провести будівельно-технічну експертизу та експертне дослідження в обсягах передбачених калькуляцією відповідно до завдання на виконання судової будівельно-технічної експертизи зі встановлення винних осіб (організації) під час виконання робіт з реконструкції з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді за договором від 07.05.2010 № 2269, укладеним Національним банком України з Проектно-будівельним концерном "Укрмонолітспецбуд".
18. За заявою ТОВ "Бі Джі Ті Консалтинг" судовим експертом Федоровим Д.Ф. було проведено будівельно-технічно експертизу та 07.08.2017 складено експертний висновок експертного будівельно-технічного дослідження №34.
На поставлене експерту запитання №4: "Яка технічна характеристика пошкоджень та руйнувань елементів та конструкцій об`єкта нерухомого майна - незавершеної будівництвом добудови адмінбудівель Управління НБУ в Кіровоградській області по вул. Велика Перспективна, 33, в м. Кіровограді - внаслідок їх затоплення?" міститься відповідь, що технічною причиною пошкоджень та руйнувань елементів та конструкцій об`єкта нерухомого майна - незавершеної будівництвом добудови адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 33 в м. Кіровограді - внаслідок їх систематичного затоплення - є зворотній тік дощової води через зовнішній трубопровід каналізації, що стало наслідком сукупного впливу особливостей проектного рішення: прокладання мережі каналізації через допоміжні приміщення сховища цінностей; і неякісного виконання робіт: улаштування колодязя №2 з відхиленням від проекту.
У висновку експерт зазначає про те, що колодязь каналізації фактично влаштований на відстані 2,8м від стіни прибудови, тоді як згідно проекту, розробленого ДП "ДПІ" у 2008 (11199/3-1-О.Р1-НВК1 зі змінами), відстань до колодязя має бути 7,15м. Також у висновку вказано, що вихідною умовою для залиття підвальних приміщень об`єкту дослідження є забиття або перевантаження каналізації у колодязі №2. Серед можливих причин цього є відхилення розташування цього і суміжних колодязів від проектного рішення.
19. Листом №61-0036/70743 від 18.10.2017 Банк повідомив відповідача про те, що через виявлення недоліків виконаних будівельних робіт під час передачі об`єкту до центрального апарату банку замовлено судову будівельно-технічну експертизу, за результатами якої встановлено факти неякісного виконання підрядником робіт та невідповідність збудованого об`єкта проектним рішенням.
20. Відповідно до рішення Правління НБУ від 14.02.2018 №96-рш "Про припинення робіт за об`єктом "Реконструкція з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області, м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 33" на виконання постанови Правління Національного банку України від 13.10.2015 №692 "Про централізацію функцій та виключення зі структури Національного банку України Управління Національного банку України в Кіровоградській області", у зв`язку з припиненням Національним банком України касового обслуговування в Кіровоградській області, враховуючи рішення Комітету з управління змінами НБУ про закриття проекту "Реконструкція з добудовою адмінбудівель в Кіровоградській області" (протокол від 11 грудня 2017 року, зареєстрований 14 грудня 2017 року за №11/550-пк), Правління Національного банку України вирішило припинити проектні та будівельні роботи за об`єктом "Реконструкція з добудовою адмінбудівель Управління Національного банку України в Кіровоградській області, м. Кіровоград, вул. Велика Перспективна, 33".
Позиція Верховного Суду
21. Здійснивши розгляд касаційної скарги в письмовому провадженні, дослідивши наведені в ній доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.
22. Відповідно до статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
23. Згідно з частинами 1-4 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
24. Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.