ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 750/3402/16-к
Провадження № 51-6190км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Кишакевича Л.Ю.,
суддів Остапука В.І., Білик Н.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Кириленка М.О.,
прокурора Гошовської Ю.М.,
захисників Негоди С.Л.,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_4, одруженого, працюючого заступником командира частини - головного інженера військової частини А 4245, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015),
ОСОБА_2 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_5, з повною вищою освітою, працюючого юрисконсультом військової частини А 4245, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 травня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) до покарання у виді штрафу в розмірі тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 20 400 грн, з позбавленням права обіймати посади в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік 6 місяців; ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) та призначено покарання у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн, з позбавленням права обіймати посади юрисконсультів в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях строком на 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави - 2 201 грн та з ОСОБА_2 на користь держави - 2 201 грн на відшкодування судових витрат.
Як встановив суд, ОСОБА_1, працюючи на посаді заступника командира військової частини А4245 Міністерства оборони України - головним інженером даної військової частини, будучи згідно з пунктами 74 та 75 розділу 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, прямим начальником усього особового складу військової частини та зобов`язаним керувати підготовкою та діяльністю підпорядкованих йому підрозділів і служб, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, і згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК являючись службовою особою, за пособництва ОСОБА_2, який обіймав посаду юрисконсульта військової частини А 4245, вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн за вчинення дій з використанням свого службового становища, за наступних обставин.
Так, згідно з п. 3.2.11. Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997, заступник командира частини з озброєння (начальник технічної частини) відповідає за технічне забезпечення частини та виконує свої обов`язки згідно з вимогами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Наказом командира військової частини А4245 від 30.12.2014 головою комітету з конкурсних торгів даної військової частини визначено ОСОБА_3, а ОСОБА_2 включено до членів цього комітету, який відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.
У листопаді 2015 року, в точно невстановлений час, ОСОБА_4, достовірно знаючи у зв`язку з виконанням своїх посадових обов`язків про те, що у грудні 2015 року планується провести закупівлю будівельних матеріалів для потреб військової частини А4245 за рахунок бюджетних коштів, маючи намір одержати для себе неправомірну вигоду, протиправно використовуючи своє службове становище, у ході телефонної розмови з директором ТОВ "ВІРРАН" ОСОБА_5, з яким у нього на той час склалися довірчі відносини у зв`язку зі співпрацею щодо укладання у березні 2015 року договорів поставки товару, запропонував йому, що він посприяє в укладенні нового договору між військовою частиною А 4245 та TOB "ВІРРАН" щодо поставки будівельних матеріалів на суму близько 110 000 грн та в укладенні інших договорів у майбутньому, якщо ОСОБА_5 сплатить йому особисто 15 % від вищевказаної суми коштів, яку має отримати TOB "ВІРРАН" згідно запланованого до укладення договору. ОСОБА_5 погодився на дану пропозицію ОСОБА_3
Після цього, в точно невстановлений час, ОСОБА_6 звернувся до юрисконсульта військової частини А4245 ОСОБА_2, який був членом комітету з конкурсних торгів даної військової частини, з пропозицією посприяти йому в реалізації його злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_5 ОСОБА_2 погодився посприяти ОСОБА_6 у цьому, вступивши тим самим із останнім у злочинну змову.
У подальшому, 27.11.2015, ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій умисел щодо одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_5, використовуючи своє службове становище, виніс на розгляд засідання комітету з конкурсних торгів військової частини А4245 серед інших пропозицій також пропозицію ТОВ "ВІРРАН" щодо поставки будівельних матеріалів, яка була визнана найвигіднішою, у результаті чого TOB "ВІРРАН" був визначений переможцем конкурсних торгів.
Після цього, у кінці листопада - на початку грудня 2015 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підготовлено проект договору щодо поставки TOB "ВІРРАН" військовій частині А4245 товару (будівельних матеріалів) на суму 111 100, 26 грн, після підписання якого сторонами договору, Прилуцьким управлінням Державної казначейської служби України 16.12.2015 проведено оплату TOB "ВІРРАН" вищевказаної визначеної договором суми коштів в повному обсязі.
У подальшому, під час зустрічі, яка відбулася 19.01.2016 на території військової частини А4245 за адресою: м. Прилуки, Чернігівської області, Військове містечко № 12, ОСОБА_5 домовився з ОСОБА_1 про зменшення суми неправомірної вигоди, яку він мав надати ОСОБА_1 згідно їхньої попередньої домовленості за сприяння в укладенні договору поставки товару від 11.12.2015 № 20 та укладенні інших договорів з TOB "ВІРРАН" в майбутньому, з 15 % від суми перерахованих по вказаному договору коштів до 10 000 грн.
При цій зустрічі, ОСОБА_1 також домовився з ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про те, що вказані грошові кошти ОСОБА_2 забере у ОСОБА_5 під час свого перебування в м. Чернігові по робочим питанням. ОСОБА_2 погодився одержати неправомірну вигоду для ОСОБА_1 і таким чином підтвердив свою згоду на роль посібника у вчиненні даних незаконних дій.
У подальшому, близько 13 год. 00 хв., 27.01.2016, ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_1 злочинний умисел щодо одержання неправомірної вигоди останнім, виконуючи роль посібника в цьому, перебуваючи біля будівлі, в якій знаходиться офіс TOB "BIPPAH", за адресою: м . Чернігів, проспект Миру, 231, одержав від ОСОБА_5 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн для ОСОБА_1 за сприяння останнім в укладенні договору поставки товару між військовою частиною А4245 та TOB "BIPPAH" та укладенні інших договорів з даним товариством в майбутньому.
Після одержання ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 10 000 грн, які він мав у подальшому передати ОСОБА_1, ОСОБА_2 був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.
Таким чином, ОСОБА_6 за активного сприяння ОСОБА_2, вчинив всі дії, необхідні для реалізації узгодженого з останнім умислу щодо одержання для себе від ОСОБА_5 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн, однак не отримав її з причин, що не залежали від його волі.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах та доповненнях:
- засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК. В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, вказує на неповноту слідства та порушення норм кримінального процесуального закону, вважає що його винуватість не доведена, оскільки він нічого не вимагав у ОСОБА_5 . Зазначає про недопустимість доказів, вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені з порушенням норм КПК. Крім того, у доповненнях до касаційної скарги ставить питання про те, що у порушення ст. 290 КПК, під час досудового розслідування йому не було відкрито ухвал апеляційного суду, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, але ні суд першої інстанції, ні апеляційній суд на вказані порушення уваги не звернув та визнав докази, що здобуті на підставі цих ухвал, допустимими.
- засуджений ОСОБА_2 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому вказує на істотні, на його думку, порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що органом досудового розслідування проведено ряд процесуальних дій з порушенням норм КПК України, зокрема зазначає, що орган досудового розслідування провів негласні слідчі дії відносно ОСОБА_5, завчасно повідомивши його про це, що не узгоджується з вимогами ст. 260 КПК, тому даний доказ має бути визнаний недопустимим. Крім того, зазначає, що саме поінформованість свідка ОСОБА_5 щодо аудіо, - відео контролю дала йому підстави вести розмови з ОСОБА_2 в провокативній щодо надання неправомірної вигоди формі.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 підтримав свою касаційну скаргу з доповненнями до неї та просив її задовольнити у повному обсязі, при цьомускасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_1 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК, оскільки вважає, що інкримінований йому злочин не вчиняв.
Захисник Негода С.Л. підтримала касаційні скарги засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та просила їх задовольнити.
Прокурор просив залишити касаційні скарги без задоволення, а вирок та ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційних скаргах, суд дійшов наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставиться питання у касаційних скаргах, і при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до частини 1 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи засуджених щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статті 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої та апеляційної інстанцій.
У касаційній скарзі засудженийОСОБА_1, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК.
Однак колегія суддів не погоджується з даними доводами, виходячи з наступного.
Так, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 належним чином мотивував своє рішення та поклав в його основу наступні докази. Так, не зважаючи на те, що ОСОБА_1 свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК не визнав, втім пояснив, що він, виконуючи обов`язки командира частини уклав з фірмою ТОВ "ВІРРАН" у 2015 році три договори на поставку матеріалів. 11.12.2015 року з ТОВ "ВІРРАН" був укладений договір № 20, проект якого про закупівлю будівельних матеріалів на суму 111 100 грн 26 коп., який готував юрист, в силу своїх службових обов`язків, він його підписав, а на момент підписання самого договору знаходився у черговій відпустці, тому його підписав командир. Вказує, що торги, проведені комітетом конкурсних торгів у 2015 році, який він очолював, проводилися прозоро, кожен з членів комітету мав власну позицію. ТОВ "ВІРРАН" перемогло на торгах, оскільки у них була найнижча ціна і поставки відповідали тим пропозиціям, які вони надали. Ніякої домовленості з ОСОБА_5 на отримання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн у них не було. З ОСОБА_5 він спілкувався виключно по специфікації і поставці будівельних матеріалів. Він не ставив завдання перед ОСОБА_2 щодо отримання неправомірної вигоди. 27.01.2017 року він по мобільному телефону не спілкувався з ОСОБА_5, оскільки працював у гаражі. По його телефону міг відповісти знайомий.
ОСОБА_2 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, відмовився від дачі показань з приводу обвинувачення.
Попри невизнання обвинуваченими вини, їх винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину підтверджується іншими зібраними в кримінальному провадженні доказами: витягом із наказу т.в.о. Першого заступника Генерального штабу ЗСУ № 176 від 23.04.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника командира частини - головного інженера військової частини, тобто був службовою особою, оскільки обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; витягом з наказу Першого заступника міністра оборони України № 98 від 27.04.2010 року, відповідно до якого ОСОБА_2 був призначений юрисконсультом військової частини; наказом т.в.о. командира в/ч А4245 Кузьменка А.Л. № 326 "Про призначення складу комітету з конкурсних торгів в/ч А4245 на 2015 рік" від 30.12.2014 року, яким ОСОБА_1 на 2015 рік був призначений головою комітету з конкурсних торгів, а юрисконсульт ОСОБА_2 входив до членів комітету з конкурсних торгів; показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які підтвердили перебування у складі комітету юриста ОСОБА_2, який оформляв договори та ОСОБА_1, який був головою комітету, що свідчить про безпосередню їх участь у діяльності тендерного комітету; показаннями свідка ОСОБА_5, директора ТОВ "ВІРРАН" який повідомив, що перед укладенням договору поставки № 20 від 11.12.2015 року він мав телефонну розмову із заступником командира військової частини ОСОБА_1 , номер телефону якого йому дав ОСОБА_2, під час якої вони вирішували питання про перелік товару та розмір неправомірної вигоди, яку необхідно сплатити, щоб військова частина продовжила співпрацю з ТОВ "ВІРРАН". Зазначив, що ОСОБА_1 так вів розмову, що йому було зрозуміло, що якщо не віддати суму неправомірної вигоди в розмірі 15 % від вартості поставлених товарів, то з ТОВ "ВІРРАН" припинять співпрацю, на що він погодився, в подальшому через ОСОБА_2 була озвучена сума в розмірі 10 000 грн. Проект договору № 20 від 11.12.2015 року вони готували спільно з ОСОБА_2, з ним же обговорювали і всі умови договору, а також з ОСОБА_1, з яким ОСОБА_2 узгоджував всі свої кроки шляхом телефонних розмов. Особисто з ОСОБА_1 він познайомився в кінці грудня 2015 року. Заяву до поліції написав задля притягнення винних до відповідальності. 27 січня 2016 року ОСОБА_2 приїздив до м. Чернігова та забрав у нього неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., які знаходилися в конверті, при цьому повідомив, що приїхав від ОСОБА_1 Після передачі грошей ОСОБА_2, він зателефонував ОСОБА_1 і повідомив про це.
Вказані показання ОСОБА_5 визнані судом першої інстанції за достовірні, оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема, показання щодо укладення договору на закупівлю майна підтверджується протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 27.11.2015 року, згідно якого переможцем конкурсу визнано ТОВ "ВІРРАН" у зв`язку із запропонованими найнижчими ціновими пропозиціями та найкоротшим терміном поставки, копією договору поставки № 20 від 11.12.2015 року, рахунку - фактури № СФ-0000059, виписаного ТОВ "ВІРРАН", специфікації до договору № 20 від 11.12.2015 року, продавець ТОВ "ВІРРАН" зобов`язується поставити, а покупець військова частина прийняти і оплатити товар на суму 111 100 грн. 26 коп., видатковою накладною, якою підтверджується факт виконання ТОВ "ВІРРАН" перед військовою частиною взятого на себе зобов`язання по договору № 20 на суму 111 100 грн. 26 коп., копіями платіжного доручення та виписки з рахунку про оплату коштів від 16.12.2015 року, військовою частиною повністю оплачені ТОВ "ВІРРАН" послуги з поставки товару згідно договору поставки № 20 від 11.12.2015 року в сумі 111 100, 26 грн.
Показання свідка ОСОБА_5 щодо розмов про отримання неправомірної вигоди підтверджується матеріалами негласних (розшукових) слідчих дій.
Факт передачі грошових коштів ОСОБА_5 ОСОБА_2 підтверджується протоколом огляду та повернення грошових коштів від 27.01.2016 року, згідно якого оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів у сумі 10 000 грн, які після проведення огляду були передані ОСОБА_5 для подальшого використання з метою підтвердження фактичних даних вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за укладення договору на постачання відповідної продукції.