ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 922/1573/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.
за участю помічника судді Лазарєвої О.С. (за дорученням головуючого судді),
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" - Івіної В.В. - адвокат (посвідчення від 04.11.2010 №817),
відповідача - публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" - Дороніна О.М. - адвокат (посвідчення від 24.11.2017 №000228),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад" - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (далі - Харківміськгаз)
на рішення господарського суду Харківської області від 17.10.2018 (суддя Шарко Л.В.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 (головуючий суддя - Лакіза В.В., судді Здоровко Л.М. і Плахов О.В.)
зі справи №922/1573/18
за позовом приватного акціонерного товариства "Елеватормлинмаш" (далі - Товариство)
до Харківміськгаз
про скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" (далі - Завод).
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільчих систем від 05.06.2018, оформлене протоколом від 05.06.2018 № 567-1, протоколом від 05.09.2017 №191 та застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу за період з 25.05.2017 по 01.08.2017 у розмірі 635260,1069 куб.м, за період з 01.08.2017 по 16.08.2017 в розмірі 17551,76 куб.м, а також про зобов`язання Харківміськгаз провести Товариству перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг (об`єм) природного газу в розмірі 652811,8669 куб.м.
2. Позов мотивовано неправомірністю прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, оскільки наявність наскрізних отворів у суматорі лічильника газу, які не передбачені заводом-виробником, не свідчить про викривлення даних обліку природного газу, а також про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку Товариства.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Харківської області від 17.10.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.02.2019: позов задоволено повністю; визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільчих систем від 05.06.2018, оформлене протоколом від 05.06.2018 №567-1, протоколом від 05.09.2017 №191 та застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу за період з 25.05.2017 по 01.08.2017 у розмірі 635260,1069 куб.м, за період з 01.08.2017 по 16.08.2017 у розмірі 17551,76 куб.м; зобов`язано Харківміськгаз провести перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг (об`єм) природного газу в розмірі 652811,8669 куб.м.
4. Рішення та постанову мотивовано тим, що: документи, на підставі яких Харківміськгаз приймав оскаржуване рішення, оформлене протоколом від 05.06.2018 № 567-1 та протоколом від 05.09.2017 № 191, не містили встановлених фактів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку Товариства. Також для встановлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно встановити факт наявності викривлення даних обліку природного газу; однак акт експертизи ЗВТ та пломб від 17.08.2017 №335П, складений комісією Харківміськгаз спільно з ДП "Укрметртестстандарт", свідчить про відсутність викривлення даних обліку природного газу лічильником газу типу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704, і навпаки, було встановлено, що вказаний лічильник газу працював у межах допустимих норм відносної похибки згідно з його паспортними даними. Відсутність викривлення даних обліку природного газу підтверджується також висновком експертного трасологічного дослідження №15785 ХНДІІСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса М.С., актом перевірки лічильника газу ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 11.07.2018 № 14/16/18.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Харківміськгаз, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права у прийнятті оскаржуваних судових рішень, просить скасувати відповідні судові рішення і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства відмовити у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Місцевим і апеляційним господарськими судами:
- порушено норми матеріального права та процесуального права;
- висновок апеляційного господарського суду про те, що для встановлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно встановити факт наявності викривлення даних обліку природного газу, суперечить пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, згідно з яким несанкціонованим втручанням у роботу ЗВТ/лічильника газу буде також вважатися, якщо споживання природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства;
- судами не застосовано до спірних відносин норми частин другої, четвертої статті 8 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" щодо експлуатації засобів вимірювальної техніки з дотриманням правил застосування таких засобів;
- факт експлуатації ЗВТ/лічильника газу з порушенням законодавства та експлуатаційних документів був встановлений судами, проте висновки судів щодо відсутності підстав для донарахування обсягів природного газу, який обліковувався з порушенням законодавства, не відповідають встановленим обставинам справи;
- Договором розподілу природного газу, який укладено між позивачем та відповідачем шляхом підписання заяви приєднання до Типового договору, не передбачено такої оперативно-господарської санкції, як здійснення донарахування необлікованого об`єму природного газу, а також, відповідно, й порядку її застосування. За своєю правовою природою, з урахуванням характеру спірних правовідносин, донарахування об`єму природного газу є одним із засобів обліку транспортованого природного газу, таке донарахування не має на меті настання для замовника несприятливих економічних чи правових наслідків, а пов`язане насамперед з необхідністю обґрунтованого визначення обсягів, наданих за договором про розподіл природного газу послуг.
Доводи інших учасників справи
7. Товариство у відзиві на касаційну скаргу заперечувало проти доводів касаційної скарги, просило залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що: відповідачем не було доведено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, оскільки саме заводом-виробником було допущено до використання лічильник газу, отвори в кришці якого були зроблені з відхиленням від конструкторської документації; при цьому конструкція лічильників унеможливлює механічне втручання, яке б вплинуло на результати вимірювань без наявних механічних пошкоджень; ДП "Укрметртестстандарт" протягом всього часу експлуатації лічильника газу за результатами повірок підтверджувло факт відповідності цього лічильника газу вимогам законодавства, зокрема Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність". У відзиві на касаційну скаргу позивач також посилається на постанови Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17, від 03.04.2019 у справі № 925/380/1, від 09.04.2019 у справі № 903/853/17.
8. Від третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9. 01.01.2016 Товариство на підставі заяви № 094200PVLBAP016 приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2498.
На підставі зазначеної заяви точка комерційного обліку природного газу Товариства за адресою: м. Харків, Григорівське шосе, 88 була приєднана до газорозподільної системи, що перебуває у віданні Харківміськгаз як оператора газорозподільної системи в мережах міста Харкова.
Комерційний вузол обліку газу, на якому було встановлено лічильник газу ЛГ-К-80-160-1,6-01- ЕХ № 5704 , було опломбовано та введено в експлуатацію, остання перевірка технічного стану вузла обліку була здійснена Харківміськгаз 24.05.2017, про що свідчить акт від 24.05.2017 № 25-05-2с/17.
10. 10.08.2017 Товариство звернулося до Харківміськгаз з листом від 10.08.2017 вих. № 2017/326 про направлення представника для проведення пломбування датчика температури ПВТ-01 зав. №12602 дата повірки 09.02.2017, обчислювача об`єму газу "Універсал-02" зав. №9481, дата повірки 18.07.2017, для встановлення після чергової повірки за адресою:
Григорівське шосе, 88, м. Харків. 11 . 14.08.2017 працівниками Харківміськгазу було проведено контрольний огляд комерційного вузла обліку, за результатами якого було складено акт про порушення від 14.08.2017 № 675/17 (далі - Акт про порушення). З нього вбачається, що працівниками Харківміськгаз зафіксовано порушення споживачем розділу ХІ глави 2 пункту 1 підпункту 3 Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), що виявилося у наявності отворів у суматорі лічильника газу, які не передбачені заводом-виробником.
12. Виявлені на момент складання акта порушення не могли бути усунуті, у зв`язку з чим лічильник ЛГ-К-80-160-1, 6-01-ЕХ, заводський номер 5704, був демонтований працівниками відповідача та направлений на експертизу за ознаками порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника), про що складено протокол від 16.08.2017 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.
13. 17.08.2017 комісією Харківміськгаз спільно з ДП "Укрметртестстандарт" проведено експертизу газового лічильника типу ЛГ-К-80-160 № 5704 та складено акт № 335П експертизи ЗВТ та пломб від 17.08.2017.
Згідно з ним виявлено: наявність відповідності місць фактичного розташування пломб, цілісність пломби, встановленої на головці відлікового пристрою, відповідність маркування ЗВТ нормативно - технічній документації, відповідність програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; при зовнішньому огляді лічильного механізму та корпусу ЗВТ візуальних пошкоджень не виявлено; в корпусі лічильника газу типу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ №5704, у кришці відлікового механізму (в місці гвинтового кріплення маркувальної таблички) були виявлені наскрізні отвори, що не передбачені в конструкції виробником лічильника та які дають можливість несанкціонованого втручання в нормальну роботу відлікового механізму лічильника.
14. На підставі складеного акта експертизи ЗВТ та пломб від 17.08.2017 було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 17.08.2017 № 39-1-4/1101 (далі - Довідка).
У Довідці лічильник газу типу ЛГ-К-80-160-1,6-01-ЕХ № 5704 був визнаний непридатним до подальшої експлуатації у зв`язку з наявними ознаками втручання в газовий лічильник, що можуть впливати на його функціонування.
15. 05.09.2017 постійно діючою комісією Харківміськгазу було прийнято рішення про часткове задоволення Акта про порушення, оформлене протоколом № 191 від 05.09.2017; вирішено в період з 01.08.2017 року по 16.08.2017 здійснити нарахування згідно з графіком роботи газоспоживаючого обладнання, наданого споживачем; донарахування з 25.05.2017 по 01.08.2017 провести після висновків експертизи проведеної Харківським НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса за ініціативою споживача.
16. Товариство, не погодившись з висновками, які були вказані в Акті про порушення, та не погоджуючись з тим, що під час перевірки лічильника газу були виявлені ознаки несанкціонованого втручання, звернулося до Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення відповідного трасологічного дослідження.
17. 21.12.2017 Товариством було отримано висновок експертного трасологічного дослідження № 15785 ХНДІІСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса М.С., згідно з яким експерт дійшов висновку, що встановити, чи було стороннє втручання в роботу лічильного механізму лічильника газу ЛГ-К-80-160 № 5704 крізь наскрізні отвори, що розташовані під кріплення бирки "1 ExibIIBTЗ Х", не є можливим через численні ремонтні, монтажні або повірочні роботи, які проходив зазначений лічильник газу з 2001 року.
Крім того, експертом було зазначено, що наскрізні різьбові отвори в місцях кріплення планки вибухозахисту "1 ExibIIBTЗ Х" лічильника газу ЛГ-К-80-160 №5704 не передбачені конструкторською документацією та не є технологічними отворами, виконаними на заводі-виробнику вказаного лічильника.
18. Згідно з висновком додаткового експертного трасологічного дослідження №1465 від 28.02.2018 ХНДІІСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса М.С. було встановлено, що гвинти кріплення планки з маркуванням вибухозахисту "1 ExibIIBTЗ Х" до корпусу лічильника ЛГ-К-80-160 № 5704 виступають з тильної сторони кришки лічильного механізму на довжину, відповідно, 1,7 мм та 0,7 мм. Різниця в довжині виступання гвинтів над рівнем тильної сторони кришки обумовлена наявністю на тильній стороні кришки, в місті розташування одного з отворів, технологічного поглиблення.
19. 05.06.2018 на засіданні постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРМ були розглянуті висновки експертних трасологічних досліджень ХНДІСЕ ім. Засл. проф. Бокаріуса М.С. від 21.12.2017 № 15785 та від 28.02.2018 № 1465, пояснення Товариства від 01.06.2018 вих. № 2018/227, а також інші матеріали Акта про порушення (акта експертизи ЗВТ та пломб від 17.08.2017 № 335П), довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 17.08.2017 № 39-1-4/1101; протоколу від 16.08.2017 № 683/17, листа від 11.08.2017 №СЛ-7279-км02-0817) та було прийнято рішення про задоволення Акта про порушення й вирішено нарахування провести згідно з Кодексом ГРМ (підпункт 4 пункту 1 розділ ХІ), що оформлено протоколом від 05.06.2018 № 567-1.