ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 922/1433/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - комунальне підприємство "Муніципальна Охорона",
представник позивача - не з`явився,
відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Кравченко О.К. (за довіреністю від 02.01.2019 № 5),
третя особа - приватне підприємство "Охорона і захист",
представник третьої особи - не з`явився,
розглянув касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2018 (суддя Рильова В.В.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 (суддя Білоусова Я.О., Фоміна В.О., Шевель О.В.)
за позовом комунального підприємства "Муніципальна Охорона" (далі - КП "Муніципальна Охорона")
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне підприємство "Охорона і захист" (далі - ПП "Охорона і захист"),
про визнання недійсним рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
КП "Муніципальна Охорона" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 29.03.2018 № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Позивача.
Позов мотивовано тим, що в діях КП "Муніципальна Охорона" відсутній склад правопорушення, передбачений пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), а тому рішення АМК є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Рішенням господарського суду Харківської області від 25.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019: позов задоволено частково; визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення АМК у частині стосовно КП "Муніципальна охорона"; визнано недійсним пункт З резолютивної частини рішення АМК щодо накладення штрафу у розмірі 68 000,00 грн. на КП "Муніципальна охорона"; стягнуто з Відділення на користь КП "Муніципальна охорона" 1 762,00 грн. витрат зі сплати судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Судові рішення мотивовані тим, що: Рішення АМК прийнято за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; з наданих Відділенням доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів; органом АМК не доведено обставин, які мають значення для справи і які необґрунтовано визнано встановленими, у зв`язку з чим Рішення АМК було прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Територіальне відділення АМК звернулося до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 зі справи скасувати і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Касаційну скаргу мотивовано: порушенням судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме пункту 4 частини другої статті 6, статті 59 Закону, частини третьої статті 1, статті 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України); тим, що висновки судів попередніх інстанцій, які викладені у судових актах, зроблені з неповним з`ясуванням обставин справи та не спростовують висновків Відділення, які викладені у Рішенні; судами попередніх інстанцій не було взято до уваги доводи Відділення та не наведено мотивів на їх спростування.
У відзиві на касаційну скаргу КП "Муніципальна охорона" просило залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що Відділенням не було доведено у встановлений законом спосіб узгодження КП "Муніципальна охорона" з ПП "Охорона і захист" своєї поведінки в рамках закупівлі. Окрім того, на думку скаржника, судами попередніх інстанцій було повно, всебічно та у відповідності до закону досліджено усі обставини справи та надано належну правову оцінку доказам, як окремо, так і в сукупності.
14.06.2019 та 18.06.2019 від КП "Муніципальна Охорона" надійшли клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи № 922/1433/18 у зв`язку з перебуванням на лікарняному уповноваженого представника позивача.
У судовому засіданні 18.06.2019 Касаційний господарський суд відмовив у задоволенні клопотань КП "Муніципальна Охорона" про відкладення розгляду касаційної скарги з огляду на те, що: інтереси КП "Муніципальна Охорона" у суді, за наявності потреби, може представляти й керівник Підприємства; матеріали справи містять достатній обсяг відомостей для розгляду касаційної скарги КП "Муніципальна Охорона" і за відсутності представника вказаного Підприємства; явка представників сторін у судове засідання суду касаційної інстанції не визнавалася обов`язковою.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Відділення та КП "Муніципальна охорона" Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 № 252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Відділення видано розпорядження від 13.06.2017 № 90-рп/н про початок розгляду справи № 2/01-47-17.
29.09.2018 адміністративною колегією Відділення прийнято рішення № 26-р/к у справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Місцевим та апеляційним господарським судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визначено, що приватне підприємство "Охорона і захист" та комунальне підприємство "Муніципальна охорона", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону накладено на приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн;
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до статті 52 Закону накладено на комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Приймаючи Рішення АМК, Відділення обґрунтувало свої висновки про єдність інтересів учасників торгів такими обставинами.
Учасники торгів під час підготовки та участі в Торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, вул. Червоношкільна набережна, 16.
У мережі Інтернет за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_5) вказано номер телефону НОМЕР_1 як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона".
Разом з тим у мережі Інтернет за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_6 ), номер телефону НОМЕР_1 значиться як контактний номер телефону ПП "Охорона і захист".
За інформацією ТОВ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" (лист від 13.11.2017 № 1344), Інтернет - ресурс з доменним ім`ям "kpmo.com.uа" зареєстровано за КП "Муніципальна охорона" (далі - Веб - сайт КП "Муніципальна охорона").
За інформацією ТОВ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" (лист від 08.11.2017 № 751), Інтернет - ресурс з доменним ім`ям "ІНФОРМАЦІЯ_7" зареєстровано за ПП "Охорона і захист" (далі - Веб - сайт ПП "Охорона і захист").
Крім цього, на веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_8) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист" Мариною Вікторівною за допомогою електронної пошти "ІНФОРМАЦІЯ_2".
Водночас на Веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муніципальна охорона" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону НОМЕР_1 начальника відділу маркетингу Плаксіної Марини Вікторівни.
Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного між КП "Муніципальна охорона" та КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР", телефонні номери: НОМЕР_2 ) НОМЕР_3, (НОМЕР_5 є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому зазначені номери телефонів використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: (НОМЕР_6, (057) НОМЕР_4 та ( НОМЕР_1 .
Контактний номер телефону КП "Муніципальна охорона" НОМЕР_1, що одночасно є контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "Муніципальна охорона" Плаксіної Марини Вікторівни, є аналогічним електронній поштовій скриньці " ІНФОРМАЦІЯ_2 " менеджера ПП "Охорона і захист" Марини Вікторівни. Зазначене свідчить, що одна й та сама особа є уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів, а, отже, є обізнаною щодо здійснення господарської діяльності ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона". Водночас цією особою здійснюється надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним і тим же номером телефону.
Крім того, як вбачається з листа Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 10.11.2017 № 24280-04/20, у період 2015 - 2017 років Плаксіна Марина Вікторівна є найманим працівником КП "Муніципальна охорона"; разом з тим ПП "Охорона і захист" не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім`я та по батькові "Марина Вікторівна".
КП "Муніципальна охорона" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_9, що підтверджується, зокрема, довідкою "Відомості про учасника" від 10.02.2017 № 94, поданою КП "Муніципальна охорона" у складі тендерної пропозиції, що вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", яка розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_10 .
З контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, електронні поштові скриньки: е-mail:ІНФОРМАЦІЯ_11 використовує у своїй діяльності ПП "Харківська міська охорона".
Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № 1003546914 та №1003546914 станом на 01.03.2017 (період проведення Торгів) Шульга Володимир Васильович одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист".
Разом з тим, відповідно до інформації ТОВ "УКРНЕТ" (лист від 15.12.2017 № 318/01/01-08) за період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_9 здійснювався вхід 4676 разів виключно з однієї ІР - адреси, з якої, зокрема, подавались тендерні пропозиції учасників торгів та здійснювався вхід ПП "Охорона і захист" до системи "Приват 24".
Отже, враховуючи те, що КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", використовуючи у господарській діяльності одну електронну поштову скриньку, спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного, та зважаючи на те, що директором/підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист" є одна й та ж особа, а саме Шульга Володимир Васильович, під час підготовки та участі у Торгах ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" мали можливість доступу до інформації один одного, спільність інтересів та відсутність змагальності між ними.
Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, наданою листом від 10.11.2017 № 24280-04/20, Шульга Володимир Васильович у 2015 році, перебуваючи на посаді директора ПП "Охорона і захист", одночасно перебував у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона", що підтверджується, зокрема, наказом ПП "Охорона і захист" від 17.06.2015 № 1/1-к/тр про призначення директором ПП "Охорона і захист".
Шульга Володимир Васильович, який одночасно є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має також безпосередній вплив на ОСОБА_3, - особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на Торги КП "Муніципальна охорона".
Крім того, учасники Торгів у 2017 році перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, що свідчить про спільність інтересів учасників Торгів та можливість доступу до інформації один одного.
Між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" існують господарські відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме: щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.
Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 21.04.2017 № 206/1223/07) учасники торгів подавали тендерні пропозиції з одного електронного майданчика.
Листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" повідомило, що тендерні пропозиції учасників Торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР - адреси, що свідчить про обмін інформацією між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона".
Згідно з договором від 01.09.2016 № 650/16/п, укладеним між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", КП "Муніципальна охорона" здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на об`єктах ПП "Охорона і захист"; загальна кількість об`єктів, що підлягає обслуговуванню, складає 576 одиниць.
Як вбачається з інформації, наданої ПП "Охорона і захист", загальна кількість об`єктів, що обслуговувалась за 2016 рік, складає 603 одиниці.
Отже, КП "Муніципальна охорона" за 2016 рік обслуговувала 95% об`єктів ПП "Охорона і захист".
Завдяки єдності інтересів та пов`язаності відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.
За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які в їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Схожості були б виключені за умови самостійної підготовки документів.