Постанова
Іменем України
13 червня 2019 р.
м. Київ
Справа №688/1763/17
Провадження № 51-9572 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Наставного В. В.,
секретаря
судового засідання Анзійчук Ю.В.,
за участю:
прокурора Шевченко О.О.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Стандратюка В.І. на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240270000656 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого 11.06.2012 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 11.04.2014 року умовно-достроково на строк 10 місяців 17 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 22 квітня 2018 року з розрахунку один день за день позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Ухвалою Апеляційного судуХмельницької області від 07 серпня 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 16 травня 2017 року, приблизно о 19.20 год, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, а саме з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого прийшов до магазину "Повний Кошик " по вул. Українська, 1 у м. Шепетівці, де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_2, який передав ОСОБА_1 гроші в сумі 400 грн на придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого в кількості 5 мл з яких останній за свої послуги повинен взяти частину придбаного наркотичного засобу в кількості 1 мл і тільки після цього іншу частину наркотичного засобу в кількості 4 мл передати легендованій особі ОСОБА_2 . Гроші в сумі 400 грн ОСОБА_1 через термінал грошових переказів по вул. Українська, 1 у м . Шепетівці перерахував на рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи та повідомив легендованій особі ОСОБА_2, що наркотичний засіб прихований по вул. Некрасова у м. Шепетівці поблизу території колишнього маслозаводу.
Після чого, ОСОБА_1 разом із легендованою особою на ім`я ОСОБА_2 прийшли до території колишнього маслозаводу, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де поряд з ним ОСОБА_1 забрав, попередньо покладений невстановленою досудовим розслідуванням особою особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який був поміщений в гумовий виріб, яким є засіб чоловічої контрацепції бар`єрного типу, у такий спосіб здійснивши його незаконне придбання, та із вказаним наркотичним засобом разом пішли в напрямку розташування Шепетівської ЦРЛ.
Того ж дня, приблизно о 19.40 год. ОСОБА_1, перебуваючи поблизу Шепетівської ЦРЛ, за адресою: вул. В. Котика, 85 у м. Шепетівці в присутності легендованої особи на ім`я ОСОБА_2 із гумового виробу, в якому знаходився наркотичний засіб відібрав шприцом 5 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та після цього за допомогою іншого одноразового медичного шприца відібрав 1 мл вказаного наркотичного засобу як плату за свої послуги, а іншу частину наркотичного засобу об`ємом 4 мл, яка залишилася у шприці, передав легендованій особі ОСОБА_2 за раніше надані йому грошові кошти в сумі 400 грн., у такий спосіб збувши повторно, умисно, незаконно, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,016 г.
Крім того, 18 травня 2017 року, приблизно о 15.45 год. ОСОБА_1 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, зустрівся з легендованою особою на ім`я ОСОБА_3 поблизу магазину "Монетка" по проспекту Миру, 33 А у м. Шепетівці, який за домовленістю передав йому 400 грн на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого в кількості 5 мл. Вказані грошові кошти ОСОБА_1 перерахував через термінал грошових переказів в приміщенні магазину "Наш Край" по проспекту Миру, 33 у м. Шепетівці, на рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи, попередньо домовившись із останньою про придбання в неї наркотичного засобу.
Того ж дня, приблизно о 16.10 год. ОСОБА_1, перебуваючи поблизу будинку № 86 по вул. Героїв Небесної Сотні м. Шепетівки незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який був поміщений до гумового виробу та захований. Після чого прийшов до аптеки №7 у будинку №81 по вул. Героїв Небесної Сотні у м. Шепетівці , де в присутності легендованої особи на ім`я ОСОБА_3 із гумового виробу відібрав 5 мл шприцом вказаний наркотичний засіб, та після цього за допомогою іншого одноразового медичного шприца відібрав 1 мл вказаного наркотичного засобу, як плату за свої послуги, а іншу частину наркотичного засобу об`ємом 4 мл, яка залишилась у шприці, умисно, незаконно, повторно, збув за раніше надані йому грошові кошти в сумі 400 грн. легендованій особі ОСОБА_3, який є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,119 г.
Також, ОСОБА_1, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 травня 2017 року, приблизно о 16.05 год, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, за попередньою домовленістю зустрівся з легендованою особою на ім`я ОСОБА_4 поблизу магазину "Монетка" по проспекту Миру, 33А в м. Шепетівка, яким було передано ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 400 грн на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого в кількості 5 мл, які ОСОБА_1 перерахував через термінал грошових переказів у магазині "Наш Край" по проспекту Миру, 33 в м. Шепетівка на рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи, попередньо домовившись із останньою про придбання в неї наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Того ж дня, приблизно о 16.35 год, ОСОБА_1, придбавши у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який був поміщений до гумового виробу та захований між деревами ялини поблизу будинку № 6 А, по вул. Островського м . Шепетівки, прийшов до аптеки будинку № 5 по вул. Островського м. Шепетівки , де зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_4 . Після чого, вони разом зайшли до під`їзду №2 будинку № 5 по вул. Островського в м. Шепетівка , де ОСОБА_1 в присутності легендованої особи ОСОБА_5 із гумового виробу, в якому знаходився наркотичний засіб відібрав шприцом 5 мл вказаного наркотичного засобу, та після цього за допомогою іншого одноразового медичного шприца відібрав 1 мл вказаного наркотичного засобу, як плату за свої послуги, а іншу частину ОСОБА_1, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, умисно, незаконно, збув за грошові кошти в сумі 400 грн. легендованій особі ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом 4 мл, частину з якої останній вжив безпосередньо після передачі, а решту наркотичного засобу в кількості 1,365 мл видав працівникам поліції, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,065 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Стандратюк В.І. порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судами обох інстанцій допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що судами неправильно кваліфіковано дії його підзахисного за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака, як збут наркотичного засобу та вважає, що дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України. Також зазначає, що працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію злочину.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор Шевченко О.О. вважає касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а вирок та ухвалу відповідно без змін.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.
Зокрема, суд дав належну оцінку показанням самого засудженого ОСОБА_1, який вину визнав повністю та пояснив, що вживає наркотичні засоби, які купував у незнайомої особи, яка по мобільному телефону залишала так звані "закладки" в домовленому місці. У травні 2017 року тричі збув наркотичні засоби особі ромської національності за 400 грн., які кожного разу перераховував через термінал для "продавця", та брав 1 мл собі, а решту 4 мл віддавав покупцю.
Також, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведено показаннями свідків під легендованими анкетними даними - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, які пояснювали, що дали добровільну згоду для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 і за кошти, видані працівниками поліції в сумі 400 грн., а ОСОБА_4 - 500 грн., які ОСОБА_1 перерахував через термінал на невідомий їм рахунок. 16, 18 та 23 травня 2017 року придбали наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого в кількості приблизно 1-1,5 мл ОСОБА_1 залишав собі. А шприц з остачею наркотичного засобу, передавали працівникам поліції, які в присутності понятих поміщали шприц в спеціальний сейф-пакет з підписами понятих, при цьому були складені відповідні протоколи.