ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/818/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючий - Стратієнко Л.В.,
судді: Студенець В.І., Ткач І.В.,
обов`язки секретаря судового засідання за дорученням головуючого судді у судовій колегії здійснює помічник судді Гаврилюк П.Д.;
за участю представників:
позивача - не з`явився,
відповідача - 1 - не з`явився,
- 2 - не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення",
на рішення Господарського суду міста Києва
(суддя - Борисенко І.І.)
від 05.06.2018
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Мартюк А.І., судді - Зубець Л.П., Калатай Н.Ф.)
від 25.02.2019,
у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Українські будівельні рішення",
до 1) комунального підприємства "Інформатика" виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),
2) товариства з обмеженою відповідальністю "Інтелекшуал констракшн",
про визнання недійсними результатів проведеної процедури закупівлі та договору від 28.12.2017 № 39/17,
В С Т А Н О В И В:
у січні 2018 року ТОВ "Українські будівельні рішення" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними результатів процедури закупівлі за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а з застосуванням переговорної процедури і визнання недійсним договору №39/17 від 28 грудня 2017 року укладеного між КП "Інформатика" та ТОВ "Інтелектуал констракшн".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем безпідставно проведено процедуру закупівлі за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а з застосуванням переговорної процедури та укладено договір № 39/17 від 28.12.2017 з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" в період оскарження процедури закупівлі та за наявності конкуренції на ринку щодо предмета закупівлі.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.06.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2019, в задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків, що під час проведення тендерним комітетом процедури закупівлі та при укладенні оспорюваного договору КП "Інформатика" були дотримані вимоги тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі".
ТОВ "Українські будівельні рішення" подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані рішення і прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Підставами для скасування судових рішень позивач зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанції. Зазначає, що адвокат Добрянський А.М. як представник ТОВ "Українські будівельні рішення" не був повідомлений про розгляд справи 25.02.2019 об 13 год. 45 хв. у Північному апеляційному господарському суді, а на сайті "Судова влада України" була інформація про призначення розгляду справи 25.02.2019 об 16 год. 45 хв., що позбавило можливості адвоката прийняти участь у засіданні. Вказує на протиправність проведення закупівлі з застосуванням переговорної процедури. Консультативне повідомлення №04/12-К від 08.12.2017 Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України є неналежним доказом у справі. Суд апеляційної інстанції протиправно не надав оцінки висновку економіко-правового дослідження від 10.12.2018 № 012-СЛМ/18.
У відзиві на касаційну скаргу КП "Інформатика" вважає постанову апеляційного суду та рішення місцевого суду законними та обґрунтованими, просить залишити їх без змін. Зазначає, що ТОВ "Українські будівельні рішення" мало можливість дізнатися про розгляд справи 25.02.2019 о 13 год. 45 хв. з ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019, оприлюдненої у Єдиному державному реєстрі судових рішень. Посилається на рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9238-р/пк-пз від 28.12.2017 та рішення адміністративних судів у справі № 826/1077/17, якими не виявлено порушень Закону України "Про публічні закупівлі" при проведення оспорюваної закупівлі. Позивачем не доведено порушення його прав та інтересів укладенням договору №39/17 від 28 грудня 2017 року як особи, що не є стороною спірного правочину.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.
Як встановлено господарськими судами, КП "Інформатика" на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 11.12.2017 о 20:06 оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі за ДК 021:2015:48810000-9 "Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга)", оголошення №UA-2017-12-11-002384-а, за переговорною процедурою, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи).
Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) оприлюднене на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 11.12.2017 о 20:08.
Позивач зазначав, що ТОВ "Українські будівельні рішення" було учасником у тендерних закупівлях, які проводило КП "Інформатика", проте такі закупівлі було відмінено у зв`язку з неможливістю усунення порушень, а саме:
- закупівля за ДК 021:2015: 48810000-9, інформаційні системи (закупівля аналітичного програмного забезпечення і серверного обладнання, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу програмно-апаратного комплексу ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга) оголошення №UA-2017-08-19-000298-c;
- закупівля за ДК 021:2015:32330000-5, апаратура для запису та відтворення аудіо - та відео матеріалу (створення комплексної системи відеоспостереження на входах і виходах зі станцій метрополітену у місті Києві) оголошення №UA-2017-08-31-000755-c.
Тендерний комітет відповідача-1 протоколом від 08.12.2017 № 219 відмінив процедуру закупівлі за оголошенням №UA-2017-08-19-000298-с через неможливість усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель. Також, тендерний комітет відповідача-1 того ж дня з аналогічних підстав відмінив закупівлі за оголошенням №UA-2017-08-31-000755-c, №UA-2017-09-29-000231-b, №UA-2017-09-29-000245-b, №UA-2017-08-30-001059-c.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 226 від 11.12.2017 прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ "Інтелекшуал констракшн" на закупівлю за оголошенням №UA-2017-12-11-002384-а, за переговорною процедурою згідно з п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи).
Згідно з тендерною документацією щодо закупівлі №UA-2017-12-11-002384-а, її предметом є закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга. Однією з умов тендерної документації щодо вказаної закупівлі є коректна інтеграція з програмним засобом iVMS-8600 як керуючим програмним засобом платформи КСВ.
За результати процедури закупівлі №UA-2017-12-11-002384-а між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено договір про закупівлю №39/17 від 28.12.2017.
Судами встановлено, що договір №39/17 від 28.12.2017 виконано сторонами у повному обсязі, що підтверджується актами приймання-передачі від 28.12.2017 №1, 2, 3, 4, 5, видатковою накладною від 28.12.2017 №УКА00000326, платіжним дорученням від 28.12.2017 № 37.
Отже, судом встановлено, що відповідачем-1 проведено закупівлю інтелектуально-аналітичного комплексу, який включає в себе окрім безпосередньо аналітичного програмного забезпечення і серверного обладнання, яке планувалось придбати в рамках закупівлі № UA-2017-08-19-000298-с, ще й створення комплексних систем відеоспостереження за безпекою дорожнього руху та завантаженістю на світлофорно регульованих перехрестях та небезпечних ділянках автодоріг м. Києва, на входах і виходах зі станцій метрополітену у місті Києві, на в`їздах і виїздах для моніторингу транспортних потоків міста Києва, а також оновлення, модернізації та дооснащення комплексної системи відеоспостереження на об`єктах соціально-культурного призначення м, Києва, які можливо реалізувати на базі вже існуючої платформи iVMS-8600, впровадженої як керуючий програмний засіб платформи КСВ.
Однак, не погоджуючись з вищевикладеним ТОВ "Українські будівельні рішення" звернулось до господарського суду з позовом, у якому просило визнати результати проведення переговорної процедури закупівлі та договір про закупівлю, укладений за результатами процедури закупівлі, недійсними, стверджуючи що причина обрання переговорної процедури закупівлі є безпідставною, незаконною та такою, що порушує права позивача, оскільки останнього було позбавлено можливості взяти участь у процедурі закупівлі.
Відмовляючи в задоволені позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами у розумінні вимог Господарського процесуального кодексу України того, що спірна процедура закупівлі, на підставі якої укладено спірний договір, проведена з порушенням законодавства та не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з судами попередніх інстанцій, з огляду на таке.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п. 20 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Як передбачено у ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
- відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (п. 2 ч. 2 ст. 35);
- потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням (п. 5 ч. 2 ст. 35).
Згідно з частиною третьою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами проведення переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) міститься протокол проведення переговорів між КП "Інформатика" та ТОВ "Інтелекшуал Констракшн" від 11.12.2017 № 226 та повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Інтелекшуал Констракшн". У зазначеному протоколі вказана умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" - відсутність конкуренції (у тому числі, з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Такий висновок КП "Інформатика" обґрунтований наявністю консультативного повідомлення №04/12-К від 08.12.2017 Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, відповідно до якого обрання переговорної процедури закупівлі при проведенні КП "Інформатика" закупівлі послуг за ДК 021:2015: 48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацію до програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга) є обґрунтованим та таким, що підпадає під пункти 2, 5 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Підприємство має правові підстави для застосування переговорної процедури. При цьому, рекомендованим виконавцем/постачальником є ТОВ "Інтелекшуал Констракшн".