ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 904/2318/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Булгакова І.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області
у складі судді Новікової Р.Г.
від 29.08.2018
та постанову Центрального апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Кузнецової І.Л., Кощеєва І.М., Орєшкіної Е.В.
від 14.02.2019
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К"
до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"
про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим
за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К"
про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу та його вартість в сумі 106673,02 грн. та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636,47 грн
за участю представників:
позивача - Савчук М.А., Булат С.Ф.
відповідача - Дороніна О.М.
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" звернулось до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим, в частині, якій розглянуто акт про порушення №850 від 12.04.2018 та прийнято рішення акт задовольнити, здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 03.11.2017 10 годин 15 хвилин по 17.04.2018 13 годин 45 хвилин у обсязі 10562 м.куб. на загальну суму 108484 грн 67 коп, споживачу - ТОВ "Троянда-К", оформлене протоколом №02/05 від 15.05.2018.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на відсутність порушень з його боку та безпідставність розрахунку обсягів необлікованого газу, помилковість розрахунків відповідача в частині періоду розрахунку обсягів необлікованого газу, порушення представниками відповідача вимог розділів Х та ХІ Кодексу газорозподільних систем.
25.06.2018 на адресу суду першої інстанції надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" про стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) обсяг природного газу у розмірі 106673 грн 02 коп. та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильнику у розмірі 2636 грн 47 коп.
В обґрунтування своїх вимог позивач за зустрічним позовом посилався на встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника згідно акту про порушення №850 від 12.04.2018, акту експертизи №407 від 18.04.2018 лічильника Gallus G 2,5 заводський №07157172, довідки Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 18.04.2018 про непридатність до застосування лічильника Gallus G 2,5 заводський №07157172.
На підставі викладеного, за результатами засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018, було вирішено здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 03.11.2017 - 10 годин 15 хвилин по 17.04.2018 - 13 годин 45 хвилин у обсязі 10562 м.куб. на загальну суму 108484 грн 67коп.
В подальшому, за результатами засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №04/05 від 29.05.2018, відбулось коригування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у зв`язку з уточненням тарифу ВТВ за квітень 2018. Таким чином, було нараховано необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 03.11.2017 10 годин 15 хвилин по 17.04.2018 13 годин 45 хвилин у обсязі 10562 м.куб. на загальну суму 106673 грн 02 коп.
Крім того, в зустрічному позові заявлено до стягнення вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильнику у розмірі 2636 грн 47 коп. згідно акту надання послуг №407 від 18.04.2018 та положень глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 (зареєстрований: Мін`юст України, 06.11.2015 за №1379/27824).
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Як встановлено господарськими судами, 01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаззбут" (постачальником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" (споживачем) укладено договір на постачання природного газу №11410UIG1NKP016.
Згідно з актом №12384 від 24.07.2017, складеним за участю представників Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" та представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" за адресою: вул. Тевосяна, 3а, встановлений лічильник Gallus G2.5 №U07157172 після планової повірки.
12.04.2018 посадовими особами Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" виявлені порушення п. 7 гл. 9 розд. Х та п.п. 3 п. 1 гл. 2 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем, які полягають у наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу шляхом його пошкодження, а саме: вм`ятини на пластику корпусу в місці встановлення заводської пломби та ознак додавання стороннього предмету під кришкою суматора праворуч.
За наслідками виявлення перелічених вище порушень складено акт про порушення №850 від 12.04.2018.
Відповідно до акту усунути порушення неможливо. За виявленими порушеннями споживачу необхідно надати доступ представникам ПАТ "Криворіжгаз" на 17.04.2018 для зняття ЗВТ, направлення його на експертизу та на позачергову повірку.
Вказаний акт складено за участю представників споживача, які визначені як ОСОБА_3 .- директор та Булат С.Ф .
Представником ОСОБА_3. акт підписано з запереченнями про те, що ознак втручання не бачить.
Також 12.04.2018 посадовими особами ПАТ "Криворіжгаз" за участю представника ТОВ "Троянда-К" ОСОБА_3. складено акт перевірки №2659, яким зафіксовано зняття пломби з лічильника газу GallusG 2.5 №U07157172, 2012, 10525 куб.м, пломба №УМ037086748.
Згідно з актом пломбування комерційного вузла обліку газу №2658 від 12.04.2018, складеним посадовими особами ПАТ "Криворіжгаз" за участю представника ТОВ "Троянда-К" ОСОБА_3. вузол обліку природного газу, встановлений за адресою вул. (Тевосяна, 3а ) Т. Воронової, 3а опломбований пломбою №С42185141.
Відповідно до акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 17.04.2018 та протоколу щодо направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову повірку/експертизу №2665 від 17.04.2018, які підписані представником ТОВ "Троянда-К" з запереченнями, лічильник GallusG 2.5 заводський номер U07157172 демонтовано, знято з останнього пломбу №С42185141, лічильник запаковано в сейф-пакт № UА00074270.
18.04.2018 комісією у складі посадових осіб ПАТ "Криворіжгаз", ДП "Кривбасстандарт-метрологія" та за участю представника ТОВ "Троянда-К" Булат С.Ф. проведено експертизу лічильника газу, про що складено акт №407.
За висновком комісії в процесі проведення експертизи виявлені порушення: подряпина на суматорі відлікового механізму біля місця встановлення пломби; вирізана частина біндекса та ребра жорсткості на суматорі відлікового механізму; наявний сторонній предмет на біндексі, а саме фольга; дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів; лічильник непридатний до подальшої експлуатації; порушення здійснені прихованими засобами.
Акт експертизи представником товариства - споживача також підписано з запереченнями проти наявності подряпин, вм`ятин, пошкоджень, сторонніх предметів та вказано про те, що пломби не були порушені.
В довідці державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №Т-ДН-8737/18 від 18.04.2018 вказано, що лічильник Gallus G2,5 №U07157172 непридатний до використання, виявлено пошкодження корпусу та лічильного механізму лічильника. Наявність сторонніх предметів всередині лічильного механізму.
Листом ПАТ "Криворіжгаз" № Кд03.2-Сл-7245-0418 від 27.04.2018, отриманим споживачем 03.05.2018, представника останнього було запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке мало відбутися 15.05.2018.
15.05.2018 комісією ПАТ "Криворіжгаз" прийнято рішення, оформлене протоколом №02/05 щодо задоволення акту про порушення №850 від 12.04.2018 та здійснення нарахування ТОВ "Троянда-К" необлікованого об`єму природного газу згідно з п. 1 гл. 4 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 03.11.2017 - 10 години 15 хвилин по 17.04.2018 - 13 години 45 хвилин в обсязі 10562 куб.м на загальну суму 108484 грн 67 коп.
В подальшому, за результатами засідання комісії ПАТ "Криворіжгаз", оформленого протоколом №04/05 від 29.05.2018, було вирішено здійснити коригування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, нарахованого за актом про порушення №850 у зв`язку з уточненням тарифу за квітень 2018 року. За наслідками коригування вартість необлікованого об`єму природного газу дорівнює 106673 грн 02коп.
Викладені обставини слугували визначальними для звернення ТОВ"Троянда-К" з позовом до господарського суду про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз", оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018, а також ПАТ "Криворіжгаз" з зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Троянда-К" заборгованості по оплаті вартості необлікованого обсягу природного газу в сумі 106673 грн 02 коп та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636 грн 47коп.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 у справі №904/2318/18, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2019 Товариству з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" відмовлено в задоволенні первісного позову про визнання протиправним та скасування рішення комісії публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз", оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018 в частині, в якій розглянуто акт про порушення №850 від 12.04.2018, здійснено нарахування необлікованого об`єму природного газу за період з 03.11.2017 10 години 15 хвилин по 17.04.2018 13 години 45 хвилин в обсязі 10562 куб.м на загальну суму 108484 грн 67 коп., задоволено зустрічний позов ПАТ "Криворіжгаз", з ТОВ "Троянда-К" на користь позивача за цим позовом стягнуто заборгованість за необлікований природний газ в сумі 106673 грн 02 коп. та вартість проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636 грн 47 коп.
Приймаючи рішення та постанову, господарські суди виходили з відсутності підстав для задоволення первісного позову внаслідок підтвердження матеріалами справи факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, встановленого на об`єкті позивача, що, в свою чергу, є підставою для задоволення зустрічного позову.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Троянда-К" 11.03.2019 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 14.02.2019 у справі №904/2318/18 скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов ТОВ "Троянда-К" задовольнити, а за зустрічним позовом ПАТ "Криворіжгаз" - відмовити.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що судами допущено неправильне застосування норм матеріального права, оскільки за приписами пункту 1 глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки).
Апеляційний господарський суд не в повному обсязі зазначив норму матеріального права та посилаючись на контрольне зняття показань лічильника поставив крапку не врахувавши, що дане поняття включає контрольний огляд вузла або його перевірку.
Скаржник зазначає про ненадання господарськими судами оцінки обставинам, якими обґрунтовувалися первісні позовні вимоги, зокрема, проведення відповідачем попередньої перевірки без будь-яких зауважень, що підтверджує акт перевірки №2659 від 12.04.2018 та акт пломбування комерційного вузла обліку газу від 12.04.2018, складення в подальшому акту про порушення №850 від 12.04.2018 у відсутність споживача, у зв`язку з чим, демонтаж засобу вимірювальної техніки здійснено згідно з актом 17.04.2018, позивач з даним актом був ознайомлений 18.04.2018, при складанні акту 12.04.2018 була присутня ОСОБА_3, яка не була представником товариства, що свідчить про порушення порядку складання документів, визначених гл. 9 розд. Х Кодексу газорозподільних систем.
Судами не спростовані доводи позивача відносно визначення акту №2659 від 12.04.2018 як акту перевірки, про ненадання судом оцінки журналу реєстрації експертиз, згідно з яким датою зняття лічильника є 12.04.2018, що суперечить іншим доказам, згідно з якими демонтаж лічильника відбувся 17.04.2018.
Господарськими судами необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання позивача щодо призначення судової експертизи, не перевірено правильність донарахованого об`єму природного газу, оскільки в матеріалах справи наявні два акти - розрахунки від 15.05.2018 та 29.05.2018, однак судами не надано оцінки правильності нарахування.
Під час підготовки апеляційної скарги була встановлена наявність відеозапису перевірки відповідачем об`єкту позивача від 12.04.2018, про який директору товариства не було відомо раніше у зв`язку з відсутністю на території підприємства під час фіксування даної події іншою особою.
Однак у порушення норм процесуального законодавства даний СД-диск під час дослідження доказів взагалі не досліджувався, у зв`язку з чим у ході судового засідання 14.02.2019 представником позивача було заявлено клопотання про огляд даного доказу, судом на місці ухвалено, що колегією суддів не приймається як доказ по справі доданий до апеляційної скарги диск з відеозаписом, оскільки причини неможливості подання такого доказу до суду першої інстанції не являються поважними.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Позиція Верховного Суду
7. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій.
Здійснивши розгляд касаційної скарги, дослідивши наведені у ній доводи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, Касаційний господарський суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Предметом позову є дві позовні вимоги, за первісним позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз", оформленого протоколом №02/05 від 15.05.2018, а також зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Троянда-К" заборгованості по оплаті вартості необлікованого обсягу природного газу в сумі 106673 грн 02 коп та вартості проведення комплексу робіт з експертизи газового лічильника в сумі 2636 грн 47 коп.
Відповідно до п. 2 гл. 1 розд. І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі, приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів в передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі, в розрізі суб`єктів природного газу.
Згідно з п. 1 гл. 9 розд. Х названого Кодексу суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) та його складових, у тому числі, в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснити з дотриманням вимог цього Кодексу перевірки комерційного ВОГ та його складових частин щодо: працездатності та/або придатності засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.
П. 2 гл. 9 розд. Х Кодексу встановлено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим Кодексом.