Постанова
іменем України
11 червня 2019 року
м. Київ
справа № 727/3/16-к
провадження № 51-411км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Крет Г.Р., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Ємця І.І.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 3 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12 червня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015260000000682, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 3 травня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави.
Зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення
з 5 жовтня 2015 року по 12 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 19464 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 24 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінив, перекваліфікував його дії з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а за ч. 1 ст. 190 КК - два роки обмеження волі, за сукупністю цих злочинів на підставі ст. 70 КК остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. В решті вирок залишив без змін.
Постановою Верховного Суду від 19 квітня 2018 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року щодо ОСОБА_1 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового апеляційного розгляду кримінального провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 12 червня 2018 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
На початку вересня 2015 року ОСОБА_3, дізнавшись від викладачів про її відрахування з Буковинського державного медичного університету, звернулася до свого знайомого ОСОБА_1 - юриста та члена Координаційної ради з питань запобігання та протидії корупції, забезпечення громадської безпеки при Чернівецькій міській раді - з проханням роз`яснити правомірність її відрахування з навчального закладу.
В цей час у ОСОБА_1 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння коштами ОСОБА_3 під виглядом сприяння їй у поновленні на навчанні шляхом підбурювання останньої до передачі через нього неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету та народному депутату України ОСОБА_4, з яким він був знайомий, не маючи на меті ці кошти вказаним особам передавати, а шляхом обману звернути на свою користь.
Реалізуючи свій умисел та діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_1 ввів ОСОБА_3 та її матір ОСОБА_2 в оману, повідомивши неправдиві відомості про те, що є помічником народного депутата України ОСОБА_4, який завдяки своєму статусу представника державної влади та використанню наданих йому Законом України "Про статус народного депутата України" прав і повноважень зможе вирішити питання про поновлення ОСОБА_3 на навчанні у вузі. При цьому ОСОБА_1 вказав, що для вирішення цього питання необхідно через нього надати ОСОБА_4 та, за необхідності, директору Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА ОСОБА_5, ректору Буковинського державного медичного університету ОСОБА_6 та декану цього вузу ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 600 євро, створивши хибне уявлення про вигідність та навіть обов`язковість такої передачі коштів, чим підбурив ОСОБА_3, а у подальшому її матір ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди.
ОСОБА_3 та ОСОБА_2, будучи введеними ОСОБА_1 в оману, сприймаючи його як помічника народного депутата України та довіряючи йому, погодилися й надали у період з 2 вересня 2015 року по 5 жовтня 2015 року в декілька етапів кошти, належні ОСОБА_2, на загальну суму 1500 євро, що відповідно до курсу НБУ становило 35984 грн, якими ОСОБА_1 заволодів шляхом обману та зловживання довірою, не маючи наміру ці кошти передавати, а також підбуривши ОСОБА_3 та ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_4 . - службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, та іншим службовим особам за поновлення на навчанні ОСОБА_3 у Буковинському державному медичному університеті.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо нього в частині засудження за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та пом`якшити покарання, призначене за ч. 1 ст. 190 КК, обравши його у виді штрафу. Вказує на те, що судами не дано належної оцінки всім обставинам кримінального провадження та покладено в основу вироку недопустимі докази. Вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив сторонам захисту та обвинувачення у дослідженні певних доказів, внаслідок чого порушив принцип безпосередності дослідження доказів та залишив поза увагою при новому розгляді вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 19 квітня 2018 року. Зазначає, що доводи сторони захисту про провокацію злочину залишились не перевіреними. Крім того, вказує, що стороною обвинувачення не відкривалися стороні захисту ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) та не досліджувалися судами, що призвело до порушення його права на справедливий судовий розгляд. Наведені обставини, на думку засудженого, відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК зобов`язували суд визнати докази, отримані в результаті проведення НСРД, недопустимими. Вказує на порушення ст. ст. 374 і 419 КПК, посилаючись на відсутність у резолютивній частині ухвали апеляційного суду рішення про початок та строк відбування покарання, а також про зарахування строку попереднього ув`язнення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Ємець І.І. вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1, котрий просив задовольнити подану ним касаційну скаргу, та прокурора Ємця І.І., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що "невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази".
А за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18: "за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази".