ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2019 року
м. Київ
справа № 908/1052/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Селіваненка В.П. і Сухового В.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - дочірнє підприємство Запорізький облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України,
представник позивача - Євстратенко С.Ю., адвокат (договір від 09.01.2019 № 09/01-19, ордер від 11.06.2019 № 422743, свідоцтво від 18.06.2012 № 966),
відповідач - публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз",
представник відповідача - Дороніна О.М, адвокат (довіреність від 22.05.2019 № Др-88-0519, свідоцтво від 24.11.2017 № 000228),
розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз"
на рішення господарського суду Запорізької області від 09.10.2018 (головуючий суддя Носівець В.В.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 28.02.2019 (головуючий Кузнецова І.Л., судді: Кощеєв І.М. і Подобєд І.М.)
у справі № 908/1052/18
за позовом дочірнього підприємства Запорізький облавтодор відкритого акціонерного товариства Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України (далі - Підприємство)
до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (далі - Товариство)
про скасування рішення засідання комісії, оформленого протоколом від 14.11.2017 та застосованої оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Підприємство звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства про скасування рішення засідання комісії Товариства з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс), оформленого протоколом від 14.11.2017, яким задоволено акт про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ-0147, та застосованої Товариством оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу за період з 06.11.2016 по 31.10.2017 на суму 9 996 351,67 грн. та за період з 01.11.2017 по 06.11.2017 на суму 13 353,58 грн.
Позовні вимоги мотивовано тим, що:
- жодних позаштатних ситуацій на підприємстві не виникало, а також були відсутні спірні питання щодо результатів вимірювання об`єму природного газу, тому дії Товариства не відповідають вимогам пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу;
- 09.11.2017 Товариством за відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) та незважаючи на те, що 06.11.2017 під час перевірки вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) ініційована позачергова перевірка, а не експертиза, при цьому проведено експертизу лічильника газу ЛГ-К-150 G-650, за результатами якої складено акт експертизи від 09.11.2017 № 1100, що є порушенням пункту 7 глави 9, пункту 1 глави 10, пункту 1 глави 11 розділу Х Кодексу;
- ані акт експертизи від 09.11.2017 № 1100, ані вручений разом з цим актом представнику Підприємства акт про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ -0147 з боку споживача (Підприємства) не підписано;
- Товариством за результатами проведеної експертизи лічильника газу складено дві редакції акта експертизи лічильника газу від 09.11.2017 № 1100 та дві редакції акта про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ-0147, які відрізняються за змістом та суттю встановлених порушень. Примірники акта експертизи лічильника та акта про порушення вручено представнику Товариства нарочно, іншу редакцію цих актів 23.11.2017 направлено на адресу філії Підприємства;
- за фактом підроблення службовими особами Товариства актів про обстеження ВОГ до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення та розпочато досудове розслідування (КП № 42018081060000003).
Рішенням господарського суду Запорізької області від 09.10.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.02.2019, позовні вимоги задоволено. Скасовано рішення засідання комісії Товариства з розгляду актів про порушення Кодексу, оформленого протоколом від 14.11.2017, яким задоволено акт про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ-0147, та застосовану Товариством оперативно-господарську санкцію про донарахування об`єму природного газу за період з 06.11.2016 по 31.10.2017 на суму 9 996 351,67 грн. та за період з 01.11.2017 по 06.11.2017 на суму 13 353,58 грн.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані:
- відсутністю підстав для направлення лічильника газу, встановленого на об`єкті Підприємства на експертизу;
- недотримання Товариством процедури, передбаченої Кодексом в частині направлення лічильника газу на повірку;
- відсутністю в матеріалах справи доказів складання акта про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ-0147 в присутності повноважного представника Підприємства;
- наявністю в матеріалах справи двох різних за змістом редакцій акта про порушення, у зв`язку з чим надання оцінки зафіксованим у цих актах порушенням є неможливим, а тому вказані акти є такими, що не підтверджують зафіксовані в них порушення.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанції, Товариство звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
- протокол направлення ЗВТ на експертизу від 06.11.2017 № 400025 та акт експертизи лічильника газу від 09.11.2017 № 1100 відповідають вимогам Кодексу;
- наявний в матеріалах справи висновок експерта Запорізької філії Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, складений за результатами проведеної судової трасологічної експертизи, не спростовує висновків, викладених в акті експертизи лічильника;
- з метою забезпечення всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи господарський суд не був позбавлений можливості реалізувати надане йому статтею 99 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) право на призначення судової експертизи.
Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що Підприємство (споживач), підписавши 01.01.2016 заяву-приєднання № 09420Q531КАР016, приєдналося до умов типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕ) від 30.09.2015 № 2498.
06.11.2017 посадовою особою Товариства (інженером метрології Гусак Г.О.) було проведено обстеження комерційного ВОГ (лічильник ЛГ-К-150 G-650, заводський номер АДРЕСА_1 ) за адресою: м. Запоріжжя, вул. Парфенова, 250, за результатами якого складено акт № 100648.
У вказаному акті зазначено, що був забезпечений виїзд для перевірки ВОГ, у ході обстеження виявлено ряд зауважень, вказаних в акті про порушення від 06.11.2017 № 553, вхідна засувка закрита, опломбована, газ Підприємством не споживається, до акта додається акт від 06.11.2017 № 400025 та акт про порушення від 06.11.2017 № 553.
Згідно з актом про порушення від 06.11.2017 № 553 виявлено такі порушення Кодексу: не надано документацію на ВОГ, що порушує пункт 3 глави 6 розділу Х постанови НКРЕ від 30.09.2015 № 2494; не усунені зауваження акта про порушення від 25.03.2016 № 20; порушений пункт 4 постанови НКРЕ № 2494 - не встановлена дистанційна передача даних.
Одночасно споживача було повідомлено про те, що комісія оператора ГРМ з розгляду вказаного акта буде проводити засідання 09.11.2017 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Заводська,7.
Протоколом про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку експертизу від 06.11.2017 зафіксовано, що представником Товариства було здійснено виїзд на підприємство для демонтажу лічильника газу на позачергову експертизу повірку лічильника газу у зв`язку з підозрою несанкціонованого втручання в роботу лічильника. Лічильник газу запаковано у мішок і опломбовано, за збереження упаковки (мішка) та цілісність пломби відповідає споживач. Лічильник газу слід направити до ПАТ "Запоріжгаз" за адресою: вул. Південне шосе, 52 не пізніше 08.11.2017 на позачергову повірку, яка буде проводитися 09.11.2017 за вказаною адресою.
09.11.2017 комісією у складі посадових осіб Товариства (провідного інженера з метрології ДП "Запоріжжястандартметрологія") та представника Підприємства проведено експертизу лічильника газу ЛГ-К-150G -650, заводський номер 13076, про що складено акт експертизи лічильника № 1100.
Також 09.11.2017 Товариством складено акт про порушення № ВЛВ-0147.
Судами встановлено, що матеріали справи містять дві редакції акта експертизи лічильника газу від 09.11.2017 № 1100 та дві редакції акта про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ -0147, які є відмінними за своїм змістом.
За першою редакцією акта експертизи лічильника газу від 09.11.2017 № 1100 встановлено таке: результат зовнішнього огляду лічильника газу: задовільний; цілісність заводської пломби та повірочного тавра: не порушено, відповідає встановленому зразку; цілісність відлікового механізму: наявні пошкодження на корпусі відлікового механізму; механічні пошкодження та інше: наявні. Висновки комісії: виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів: на відліковому механізмі гвинти не забезпечують фіксації кришки (на гвинтах намотано ущільнюючий матеріал, не передбачений заводом-виробником), наявні забої та сколи на корпусі відлікового механізму; лічильник працює в позаштатному режимі; лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні або ремонту; лічильник упаковано в пакет, опломбований пломбою № C39800966, повернуто представнику Підприємства. Підпис представника Підприємства у даній редакції акта відсутній.
У першій редакції акта про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ-0147 зазначено про встановлення порушення Кодексу: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів: на гвинтах відлікового механізму є ущільнюючий матеріал, не передбачений заводом-виробником (у зв`язку з чим гвинти не виконують свого призначення по кріпленню кришки відлікового механізму) та наявні сколи та подряпини на корпусі лічильного механізму під верхньою кришкою. Різьба в отворах під гвинти, на які кріпиться пломба повірника, не співпадає з різьбою на самому гвинті, а саме різьба в отворі більша за діаметром, ніж різьба на гвинті, що свідчить про неодноразове розбирання відлікового механізму. Позаштатний режим роботи. До акта про порушення додається акт експертизи лічильника газу від 09.11.2017 № 1100. Комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 14.11.2017 о 10:00 год. Підпис представника Підприємства в даній редакції акта відсутній.
У другій редакції акта експертизи лічильника від 09.11.2017 № 1100 зазначено: результат зовнішнього огляду лічильника газу: хитається кріпильний гвинт захисної кришки відлікового механізму; цілісність заводської пломби та повірочного тавра не порушено, відповідає встановленому зразку; цілісність відлікового механізму: наявні пошкодження внутрішніх частин головки відлікового механізму; механічні пошкодження: наявні; результати позачергової повірки: непридатний. Висновки комісії: виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів: на головці відлікового механізму гвинти не забезпечують фіксації захисної кришки. Пошкоджено різьбу в отворах захисної кришки, у зв`язку з чим відсутнє різьбове з`єднання між гвинтом та отвором, на гвинтах намотано ущільнюючий матеріал, не передбачений заводом-виробником, що дає можливість зняття захисної кришки без пошкоджень пломб повірника та можливість впливати на результати вимірювань лічильника. При знятті захисної кришки було виявлено забої та відколи на внутрішніх частинах відлікового механізму, що свідчить про неодноразове втручання сторонніми предметами у роботу передаточних шестерень відлікового механізму для заниження показів лічильника. Лічильник направляється на позачергову повірку. За результатами позачергової повірки лічильник працює в позаштатному режимі (довідка та протокол вимірювань додається). Лічильник упаковано в пакет, опломбований пломбою №C39800966, представник Підприємства самовільно покинув приміщення лабораторії, у зв`язку з чим лічильник не було повернуто представнику Підприємства.
Друга редакція акта про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ-0147 містить таке: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом прихованих заходів: на головці відлікового механізму гвинти не забезпечують фіксації захисної кришки. Пошкоджено різьбу в отворах захисної кришки, у зв`язку з чим відсутнє різьбове з`єднання між гвинтом та отвором, на гвинтах намотано ущільнюючий матеріал, не передбачений заводом-виробником, що дає можливість зняття захисної кришки без пошкоджень пломб повірника та можливість впливати на результати вимірювань лічильника. При знятті захисної кришки було виявлено забої та відколи на внутрішніх частинах відлікового механізму, що свідчить про неодноразове втручання сторонніми предметами у роботу передаточних шестерень відлікового механізму для заниження показів лічильника. До акта про порушення додається акт експертизи лічильника газу від 09.11.2017 № 1100. Комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 14.11.2017 о 10:00 год.
В інших редакціях акта експертизи та акта про порушення міститься відмітка про відмову представника Підприємства від підпису.
Рішенням комісії з розгляду актів про порушення Кодексу, оформленим протоколом від 14.11.2017, акт про порушення від 09.11.2017 № ВЛВ-0147 задоволено та 30.11.2017 проведено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу (обсягу) природного газу і його вартості на суму 9 996 351,67 грн. та 13 353,58 грн., відповідно, за періоди з 06.11.2016 по 01.11.2017 та з 01.11. по 06.11.2017.