ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 922/1373/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю помічника судді Курмишевої А.Г. (за дорученням головуючого судді),
представників учасників справи:
позивача - приватного підприємства "Охорона і захист" (далі - ПП"Охорона і захист", Позивач) - Фадєєва О.П. - адвокат (посвідчення від 26.09.2018 № 002224),
відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відповідач) - Кравченко О.К. (за довіреністю від 02.01.2019 № 5),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - комунального підприємства "Муніципальна охорона" (далі - КП "Муніципальна охорона", Третя особа) - Дроня П.В. - адвокат (свідоцтво від 26.08.2015 № 55),
розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК
на рішення господарського суду Харківської області від 20.08.2018
(суддя Чистякова І.О.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019
(головуючий суддя - Склярук О.І., судді: Дучал Н.М. і Россолов В.В.)
у справі № 922/1373/18
за позовом ПП "Охорона і захист"
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - КП "Муніципальна охорона".
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ПП "Охорона і захист" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.03.2018 №26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2/01-47-17 (далі - Рішення АМК).
2. Позовна заява мотивована тим, що Відповідачем не доведено: обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій Позивача та Третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів; належними доказами у справі - наявність у діях Позивача і Третьої особи узгодженості саме конкурентних дій як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Харківської області від 20.08.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019: позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення АМК у частині, яка стосується Позивача; стягнуто з територіального відділення АМК на користь Позивача 1 762 грн. витрат зі сплати судового збору; в іншій частині позову відмовлено.
4. Судові рішення мотивовані наявністю підстав для часткового задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 20.08.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Судами попередніх інстанцій неправильно застосовано пункт 4 частини другої статті 6, статтю 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
7. Посилання судів попередніх інстанцій на пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є необґрунтованим, оскільки даний пункт стосується іншого складу правопорушення.
8. Судами попередніх інстанцій порушено приписи частини третьої статті 13, частини третьої статті 86, статтю 236 Господарського процесуального кодексу України.
Доводи територіального відділення АМК
9. У відзиві на касаційну скаргу ПП "Охорона і захист" просить залишити скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, що Відповідачем не доведено у встановлений законом спосіб факт узгодження Позивачем з Третьою особою своєї поведінки в рамках закупівлі; судами попередніх інстанцій не було порушено пункт 4 частини другої статті 6 Закону.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Рішенням АМК:
- визнано, що ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;
- за дане порушення на ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" накладено штраф у сумі по 68 000 грн. на кожне.
11. Рішення АМК мотивовано, зокрема, таким:
- відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРО" Позивач та Третя особа подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "Держзакупівлі. Онлайн". Листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР-адреси, що свідчить про обмін інформацією між Позивачем та Третьою особою;
- Позивач та Третя особа під час підготовки та участі в торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, Червоношкільна набережна, 16 ;
- Третя особа у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1, проте, як вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2, та з контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" у договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 використовує у своїй діяльності також ПП "Харківська міська охорона". При цьому згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 №№ 1003546914 і 10035444014 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) ОСОБА_1 одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист". Отже, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", використовуючи у своїй господарській діяльності електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1, спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного;
- у мережі Інтернет за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4 вказано номер телефону НОМЕР_6 як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона", а одночасно цей же номер зазначено як контактний номер ПП "Охорона і захист". На веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_5 міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист" Мариною Вікторівною за допомогою електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_6. Разом з тим на веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону 757-27-01 начальника відділу маркетингу ОСОБА_3. Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "Міський інформаційний центр", телефонні номери: НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3 є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому зазначені номери використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист", КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: НОМЕР_1, НОМЕР_4, НОМЕР_5 та НОМЕР_6 ;
- згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 01.03.2017 ОСОБА_1 є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона". Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "Харківська міська охорона" є ОСОБА_2 . Як вбачається з викладеного, ОСОБА_2 не є найманим працівником ПП "Харківська міська охорона" та, відповідно, не вчиняє дій від імені вказаного підприємства, саме у зв`язку з покладенням на нього виконання обов`язків директора ПП "Харківська міська охорона", що свідчить про наявність між ПП "Харківська міська охорона" (директором якого є ОСОБА_1 ) та ОСОБА_2 цивільно-правових відносин;
- між Позивачем та Третьою особою існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду;
- за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які в їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками конкурсних торгів своїх пропозицій до цих торгів.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
12. Закон:
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
частина перша статті 5:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.
пункту 1 статті 50:
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;
частина перша статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;
пункт 4 частини другої статті 6:
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;
частина перша статті 59:
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.