ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня2019 року
м. Київ
справа № 266/3940/16-к
провадження № 51- 2822 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Григор`євої І. В., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
засудженого ОСОБА_1,
захисникаМогуренка М. В.,
прокурора Дехтярук О. К.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Гавриленко О. О, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції,на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 року в кримінальному проваджені № 12016050780001092за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Федорівка Володарського району Донецької областіта жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185Кримінального кодексу України (далі -КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ВирокомОрджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 грудня 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Судом встановлено, що у ніч з 27 на 28 серпня 2016 року приблизно о 00:00 ОСОБА_1,перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу "ІНФОРМАЦІЯ_2" на АДРЕСА_2,шляхом вільного доступу таємно викрав два жорстких диски та дві відеокарти загальною вартістю 3087 грн., які належали потерпілому ОСОБА_2, спричинивши останньому майнової шкоди.
При перегляді справи Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 11 квітня 2017 рокузмінив вирок місцевого суду. Ухвалив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн, авирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року, яким ОСОБА_1 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі статей 75, 104 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік визначив виконувати самостійно.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзіпрокурорпросить скасувати ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у цьому суді.
Прокурор вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні апеляційним судом вимог ст. 71 КК при визначенні ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю вироків.
Крім того, зазначає, що призначаючи ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді штрафу цей судпорушив вимоги ст. 65 КК та не врахував належним чином особу засудженого, який вчинив новий злочин у період іспитового строку, раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, за місцем навчання характеризується як учень, який систематично пропускає заняття, стипендію не отримує, не працює, що, на думку прокурора, унеможливлює сплату ним призначеного штрафу.
З огляду на ці обставини прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПКта є незаконною.
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор Дехтярук О. К. підтрималакасаційнускаргу та просилаїї задовольнити.
Засуджений ОСОБА_1 та захисник Могуренко М. В. просили відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, поясненнясторін,перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі,колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з нормою ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, поміж іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Положеннями ч. 3 ст. 78 КК встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.