Постанова
Іменем України
04 червня 2019 року
м. Київ
судова справа №724/1011/17
провадження №51-9883км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Слинька С. С.,
суддів Білик Н. В., Ємця О. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Гапон С. А.,
прокурора Вергізової Л. А.,
захисника Цепіщука В. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
№ 12016260000000572 від 09 листопада 2016 року, щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 14 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців на підставі статей 75, 104 КК України,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої та апеляційної інстанцій, та захисника
Цепіщука В. М. на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області
від 12 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області
від 18 вересня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 квітня
2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, часткового приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 14 квітня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, крім житла.
Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив і в період випробувального терміну знову вчинив злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів за наступних обставин.
За невстановлених обставин ОСОБА_1 умисно з корисливих мотивів із метою збуту в неустановленої особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 16,969 г
(в перерахунку на суху речовину).
25 квітня 2017 року ОСОБА_1 в одному з будинків у с. Рукшині за 700 грн збув ОСОБА_2 сім паперових згортків із канабісом загальною масою
16,969 грн (в перерахунку на суху речовину).
Крім того, за невстановлених обставин ОСОБА_1 повторно умисно з корисливих мотивів із метою збуту в неустановленої особи придбав канабіс масою 84,732 г (в перерахунку на суху речовину).
23 травня 2017 року в обідній час ОСОБА_1 на автостанції в м. Хотині з метою повторного збуту отримав від ОСОБА_2 3500 грн за подальший збут останньому наркотичного засобу, який ОСОБА_1 пообіцяв збути протягом короткого проміжку часу.
Наступного дня приблизно о 15:35 ОСОБА_1 на одній із вулиць у с. Рукшин на виконання обіцянки зустрівся з ОСОБА_2 та повторно збув йому канабіс загальною масою 84,732 г (в перерахунку на суху речовину).
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 18 вересня 2018 року змінив вирок місцевого суду в частині призначення покарання, призначив
ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання суд приєднав частину невідбутого покарання, призначеного за попереднім вироком від 14 квітня 2017 року, й остаточно призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
ОСОБА_1 у строк відбування покарання зарахував його перебування під вартою з 24 травня по 09 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд при застосуванні до ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України та призначенні останньому строку покарання за ч. 2 ст. 307 цього Кодексу нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної статті, дійшов помилкового висновку про наявність у кримінальному провадженні обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, у зв`язку з чим необґрунтовано та безпідставно застосував до останнього положення ст. 69 цього Кодексу.
У касаційній скарзі з доповненнями захисник Цепіщук В. М., посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Суть доводів захисника зводиться до того, що обвинувачення його підзахисного ОСОБА_1 ґрунтується на недопустимих доказах, а суди нижчих інстанцій не дали їм належної правової оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності з огляду на те, що сторона обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не відкрила процесуальних рішень, які підтверджують законність проведення негласних слідчих розшукових дій (далі -НСРД), а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозволи на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на проведення аудіо, відеоконтролю особи, на проведення аудіо-, відеоконтролю місця (за особою), що призвело до обмеження права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, який включає в себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Цепіщук В. М. підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, а доводи прокурора в касаційній скарзі вважав безпідставними.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту і вважала, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження,
а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі захисник, серед іншого, не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження та з достовірністю окремих доказів, тоді як їх перевірки в силу статей 433, 438 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд належним чином не виконав вищевказаних вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1
Так, у результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту й у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Свій висновок про винуватість ОСОБА_1 місцевий суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, серед іншого, показаннями свідків, а також даними, що містяться у протоколах про результати проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 27 лютого 2017 року з результатами, зафіксованими на DVD+R-диску з аудіозаписом розмов
(т. 1, а.к.п. 26, 37); проведення оперативної закупки від 25 квітня 2017 року
(т. 1, а.к.п. 44, 45); аудіо-, відеоконтролю особи від 04 травня 2017 року з результатами, зафіксованими на DVD+R-диску (т. 1, а.к.п. 59-61, 169); аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 25 травня 2017 року з результатами, зафіксованими на DVD-диску (т. 1, а.к.п. 179, 180); проведення оперативної закупки від 24 травня 2017 року (т. 1, а.к.п. 193-195), а також данними, що містяться у висновках експертів від 27 квітня та 25 травня 2017 року (т. 1, а.к.п. 52-54, 207-210), та іншими.