ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2019 року
м. Київ
Справа № 926/1204/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Білоуса В.В. - головуючого, Жукова С.В., Ткаченко Н.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Кондратюк Л.М.;
представники сторін в судове засідання не з`явились
про дату, час та місце розгляду касаційної скарги сторони повідомлені належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Чернівціобленерго"
на постанову Західного апеляційного господарського суду
від 05.02.2019
та на рішення Господарського суду Чернівецької області
від 25.09.2018
у справі № 926/1204/18
за позовом Спільного українсько-німецького підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Буковест"
до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго"
про визнання незаконним та скасування рішення комісії, оформленого протоколом №215 від 17.05.2018, з розгляду акту ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016,-
ВСТАНОВИВ:
1. У червні 2018 Спільне українсько-німецького підприємства у формі ТОВ "Буковест" звернулося в Господарський суд Чернівецької області з позовом до АТ "Чернівціобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення Комісії Чернівецького РЕМ Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 20.09.2016 №123108, оформленого протоколом від 17.05.2018 №215.
Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції
2. Рішенням Господарського суду Чернівецької від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18 позов задоволено.
3. Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" звернулось до Західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою.
4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 у даній справі апеляційну скаргу залишено без задоволення, а оскаржуване рішення залишено без змін.
5. Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.
5.1 СУНП ТОВ "Буковест" (споживач) та АТ "Чернівціобленерго" (електропостачальна організація) уклали договір від 27.10.1993 №1762 про користування електричною енергією (том 1, а.с.17-18).
5.2 30.06.2016 Чернівецьким РЕМ ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" складено акт №41456 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, відповідно до якого на об`єкті СП "Буковест" (споживача) - виробничі приміщення, які розташовані за адресою м. Чернівці вул. Коломийська,13а, у щитовій встановлений лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261 (номер пломби 2008/IV), корпус та клемна кришка лічильника опломбовані пломбою №01719626; автоматичні вимикачі, рубильники, запобіжники - пломбою №1670ДР. Акт підписаний двома сторонами (том 1,а.с. 19).
5.3 Згідно з актом про порушення(ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123108 від 20.09.2016 (т.1, а.с. 20) при проведенні перевірки представниками відповідача за участю директора позивача на об`єкті споживача - виробничі приміщення, розташовані за адресою м.Чернівці вул. Коломийська,13а, встановлено порушення ПКЕЕ: порушено пломби з відбитками тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, на їх місце встановлено фальсифіковані пломби з метою зміни показів приладу обліку. Акт складено на підставі п.6.41 та п.3.31 ПКЕЕ. У пункті 2 акту вказано: ІV/ 08 - фальсифіковані. Відповідно до п.5 акту паспортні дані струмоприймачів не надано. У п. 9 акту вказано, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою №7284 ДУ, про що складений акт опломбування №48924 від 20.09.2016, та вилучений представниками енергопостачальника. Комісія з розгляду акту буде проводитися 05.10.2016.
5.4 Директор споживача у графі "зауваження до акту" вказав, що з актом не погоджується в зв`язку з тим, що опломбування, заміну та встановлення лічильника проводили представники "Чернівціобленерго".
5.5 Разом з тим, представником відповідача 20.09.2016 складено акт №12 про пломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі, згідно з яким лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261, пломби та індикатори на лічильнику №ВАТ ЕК ЧОЕ 01719626 та 1670ДР, упакований в поліетиленовий пакет, який опломбований пломбою №7287ДУ для проведення експертизи згідно з п.3.30 ПКЕЕ. Пакет з лічильником передається на відповідальне зберігання енергопостачальнику, який несе відповідальність за цілісність та збереження лічильника, пломб та пакету. Представником споживача акт не підписаний (том 1,а.с. 21).
5.6 21.09.2016 в присутності представників електропостачальної організації та споживача ДП "Буковинастандартметрологія" проведено експертну повірку лічильника типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261, за результатами якої складеного протокол експертної повірки №37 надано висновок ( т.1, а.с. 22-24), згідно з якими :
-лічильник поступив на експертну повірку в поліетиленовому пакеті опломбованому пломбою №7284 ДУ ПАТ ЧОЕ;
- основна відносна похибка не перевищує допустимих значень, інші метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам експлуатаційної документації;
-дата останньої повірки по наявним пломбам - 4 квартал 2008 року при випуску з виробництва;
-під час проведення експертної повірки лічильника внутрішній огляд не проводився;
-лічильник придатний до застосування;
- після проведення експертної повірки лічильник запаковано в поліетиленовий пакет, опломбовано пломбою ПАТ ЕК "Чернівціобленерго".
5.7 21.09.2016 складено акт №13 про пломбування засобів обліку та/або пломб, що підлягають експертизі згідно з яким, лічильник типу Меркурій 230 AR-03 R №03324261 та пломби з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання 08/IV-фальсифіковані, що був встановлений на об`єкті СП "Буковест" за адресою м. Чернівці, вул. Коломийська,13, упакований в поліетиленовий пакет, опломбований пломбою №7287ДУ для проведення експертизи згідно з п.3.30 ПКЕЕ. Акт підписаний представниками енергопостачальника та споживача. (том 1,а.с. 50).
5.8 У травні 2017 позивач звернувся до відповідача з претензією від 12.05.2017 №12/05 з вимогою повернути лічильник електроенергії Меркурій 230 AR-03 R №03324261 (том 1,а.с. 34).
5.9 У відповідь на вказану претензію відповідач повідомив, що лічильник №03324261 після проведеної 21.09.2016 експертної повірки було направлено для проведення експертного дослідження в спеціалізовану організацію ТОВ "ФС Груп" для проведення перевірки. Згідно з висновком експертного дослідження по вказаному приладу обліку встановлено несанкціоноване втручання в прилад обліку, що дає можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника. Вказано, що оригінал висновку та лічильник 24.04.2017 направлені до слідчого управління ГУ Національної поліції у Чернівецькій області для подальшої перевірки під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017260000000201 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361 КК України (том 1, а.с. 35).
5.10 Разом із супровідним листом ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" від 06.03.2017 №2/736 лічильник №03324261, який запакований в пакет з пломбою №7287 ДУ ПАТ ЧОЕ, було направлено до ТОВ "Група інформаційно безпеки "ФС Груп" для проведення експертного дослідження(том 1,а.с. 138).
5.11 Судовим експертом ТОВ "Група інформаційної безпеки "ФС Груп" Куцо Г.В. надано висновок експертного дослідження комп`ютерної техніки і програмних досліджень №234/а від 05.04.2017, згідно з яким на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний номер 02580588 виявлені конструктивні зміни електронної схеми в частині комутації до електронної схеми наданого лічильника: радіомодуля Digi International XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410, який в свою чергу комутовано до мікроконтролера лічильника та до мікросхеми пам`яті лічильника. Ці конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіомодуля Digi International XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410 ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, змінювати показними спожитої електроенергії, які збережені в пам`яті мікросхеми FM25L04-B-G), що є ознаками несанкціонованого втручання(том 1,а.с. 27-33).
5.12 Директор ТОВ "Група інформаційної безпеки "ФС Груп" Назаренко А.В. листом від 28.08.2018 №867 повідомив відповідача про технічну помилку у висновку експертного дослідження №234/а від 05.04.2017 при зазначенні серійного номера " 02580588" лічильника, дійсний серійний номер якого є " 03324261" (том 1,а.с. 137).
5.13 На підставі постанови слідчого від 26.04.2017 про призначення судової трасологічної експертизи у кримінальному провадженні №1201720000000201 Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром надано висновок експерта №0873-К від 09.06.2017 (том 1,а.с. 84-136).
5.14 У висновку вказано, що на вирішення експертизи поставлено наступне питання: чи залишені відтиски на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломбах, які вилучені 26.04.2017 під час огляду лічильника Меркурій 230 №033242641, який в свою чергу вилучений у СК "Буковест" 20.09.2016, пломбувальними елементами (металевими плашками), вилученими 01.09.2016 під час обшуку житла ОСОБА_2? ( т. 1,а.с. 86, пункт 18);
5.15 В описі наданих на дослідження об`єктів вказано, що в конверті міститься 1 свинцева пломба та 3 пластмасові з лічильника Меркурій 230 №03324261 та підпис одного учасника та особи, яка провела упакування. Також міститься зображення вмісту конверта - 4 пломби ( зображення 61) (том 1,а.с. 94);
5.16 При цьому у п. 18 заключної частини висновку вказано, що відтиски (рельєфні написи) "Н 08 ПТ тризуб" та "ІV" на поверхнях двох металевих (свинцевих) захисних пломб, які зняті з лічильника Меркурій 230 №03324261, залишені одним з пломбувальних елементів (металевими плашками) з рельєфними написами "Н 08 ПТ тризуб" та "ІV", що 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_2 ( т.1 а.с. 136).
5.17 За результатами розгляду акта про порушення ПКЕЕ №123108 від 20.09.2016 комісія відповідача з розгляду актів прийняла рішення, оформлене протоколом №215 від 17.05.2018, про нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії за період з 21.09.2013 по 20.09.2016 на суму 267 254, 62грн (том 1,а.с. 36-37).
5.18 У вказаному протоколі зазначено, що комісія розглянула акт про порушення ПКЕЕ від 20.06.2016 №123108, згідно з яким споживач порушив п.3.3 ПКЕЕ шляхом несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: комутації радіомодуля, який не передбачений заводом виробником, встановлено невідповідність відтисків (рельєфних написів) на поверхні металевих (свинцевих) захисних пломб.
5.19 Вказано, що розрахунок вартості необлікованої електроенергії вирішено провести на підставі п.п. 3 п.2.1 Методики за 3 роки у зв`язку з відсутністю технічних перевірок за період порушення, коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,5 у зв`язку з не наданням паспортних даних струмоприймачів.
5.20 Також, зазначено про наявність результатів експертизи від 05.04.2017 №234/а лічильника №03324261, якою встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу електролічильника: зміну електронної схеми електролічильника шляхом комутації радіомодуля, який не передбачений заводом -виробником; результатів експертизи від 09.06.2017 №0873-К металевих свинцевих пломб, що були зняті з вказаного приладу обліку, в якій встановлено їх невідповідність.
5.21 В матеріалах справи також міститься висновок експерта Главацького С.П. ТОВ "Група інформаційної безпеки "ФС Груп" №262 від 10.07.2017 за матеріалами кримінального провадження №1201720000000201, в якому вказано, що на друкованій електронній платі наданого лічильника Меркурій 230 AR-03 R серійний №03324261 виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера С8051F410 до мікроконтролера лічильника М430F149 та до плати радіомодуля, ознаки кустарного перепаювання мікросхеми пам`яті лічильника. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього виду лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення, вбудованих в наданий на дослідження лічильник кустарним способом - радіомодуля МахStream XBee STM-5 94V-0, мікроконтролера С8051F410, ймовірна можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, коригування записаної інформації), що є ознаками несанкціонованого втручання (том 1,а.с. 139-145).
Надходження касаційної скарги до Верховного Суду
6. 13.03.2019 Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою від 12.03.2019 № 9/824 на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 та на рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018 у справі № 926/1204/18, підтвердженням чого є відтиск календарного штемпелю відділення поштового зв`язку на конверті, в якому надійшла касаційна скарга.
7. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги у справі № 926/1204/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Білоуса В.В., судді - Ткаченко Н.Г., судді - Жукова С.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.03.2019.
8. Ухвалою Верховного Суду від 28.03.2019 відкрито касаційне провадження у справі № 926/1204/18 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" від 12.03.2019 № 9/824 на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 та на рішення Господарського суду Чернівецької області від 25.09.2018; призначено розгляд касаційної скарги на 29.05.2019 о 11 год. 00 хв.
Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу.
9. Не погоджуючись з прийнятою постановою, Акціонерним товариством "Чернівціобленерго" подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати оскаржувані постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
10. Касаційну скаргу мотивовано наступним.
10.1 Судами попередніх інстанцій невірно застосовано норми п.3.30 ПКЕЕ.
10.2 Висновок експертного дослідження № 234/а від 05.04.2017 проведений з дотриманням вимог абзацу 2 пункту 3.30 ПКЕЕ, а тому є належним та допустимим доказом.
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі
11. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу в якому останнє просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Позиція Верховного Суду
12. Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
13. Відповідно статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
14. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
15. Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.